EMPRESARIAL - Empresário

EMPRESÁRIO

Os atos de comércio e o comerciante foram substituídos pelas expressões empresa e empresário. (Ramos, 2011, p. 26)

 O Novo Código Civil de 2002 extrai a figura do comerciante e a substitui pela figura do empresário, e não se trata apenas de uma alteração quanto ao nome do agente, mas também de todo o conteúdo de sua definição, uma vez que o antigo comerciante era aquele com papel intermediário enquanto o empresário será conceituado de modo mais abrangente, e participa de todo o processo de circulação de riqueza. (Neto, 2010)

A definição de empresário no novo diploma legal encontra-se no art. 966 CC/2002:

Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços.
Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento da empresa.

Diante da definição legal encontrada no âmbito do Novo Código Civil de 2002, é importante a “interpretação” das expressões contidas no texto da lei para caracterização do empresário:

1.    PROFISSIONALMENTE

2.    ATIVIDADE ECONÔMICA

3.    ORGANIZADA

4.    PRODUÇÃO DE BENS OU SERVIÇOS

5.    CIRCULAÇÃO DE BENS OU SERVIÇOS

6.    BENS OU SERVIÇOS

7.    PROFISSIONAL INTELECTUAL

8.    ELEMENTO DA EMPRESA

1.  PROFISSIONALMENTE

Não se trata de dizer que o simples exercício da atividade econômica possa caracterizar a figura do empresário. Uma das definições que fortalece o conceito de empresário é que tal atividade tenha exercício profissional. (Neto, 2010).

Fábio Ulhoa Coelho em sua obra “Manual de Direito Comercial” mostra que para caracterização de empresário, esse profissionalismo precisa estar intrinsecamente ligado à três ordens, quais sejam (Coelho, 2014, pp. 31, 32):

1.1.       Habitualidade. Não será tido como tal, aquele que atua com prática esporádica a produção ou circulação de bens ou de serviços. Exige-se a habitualidade para haver a caracterização do empresário.

1.2.       Pessoalidade. O empresário contrata funcionários, ele precisa ter empregados que são os que deverão produzir ou fazer circular os bens ou serviços.  Essa pessoalidade se explica porque o empresário realiza a atividade empresarial em seu próprio nome, e o empregado realiza a produção e circulação de bens em nome do empresário.

1.3.       Monopólio das informações. O profissional, deverá ser um detentor de informações sobre os bens ou serviços que entrega ao mercado. O seu dever é conhecer todas os aspectos que dizem respeito ao uso, qualidade, insumos empregados, defeitos de fabricação e etc.

2.  ATIVIDADE ECONÔMICA

Quando o legislador apresenta a atividade do empresário como econômica, busca para este a conotação de que o fim do exercício do empresário é vislumbrar o lucro.

Fabio Ulhoa Coelho apresenta que os religiosos podem prestar serviços com instituições de ensino sem necessariamente visarem o lucro. Entretanto esclarece o doutrinador especialista em direito empresarial, que nesse caso, o valor total das mensalidades dessa instituição exemplificativa, deverá ser maior que as despesas, já que no capitalismo nenhuma atividade econômica sobrevive sem lucratividade. No entanto observa-se que, em sendo difundidos esses valores para criação de postos de trabalho para seus sacerdotes, reinvestindo em outras áreas da empresa, nestes casos, o lucro é o meio e não o fim. E essa é boa maneira de explicar, que o lucro pode ser o objetivo final da produção ou circulação de bens ou serviços, como também pode ser apenas um meio para chegar a um determinado fim (Coelho, 2014, p. 34)

Auferir lucro é característica intrínseca nas relações empresariais. E não se trata de que esse intuito lucrativo seja apenas no sentido literal da palavra, mas sim um sentido abrangente que significa também dizer que o empresário chama para si os riscos técnicos e econômicos da sua atividade. (Ramos, 2011, p. 26)

 

3.  ORGANIZADA

O legislador quer dizer com atividade econômica “organizada”, que, conforme já está na doutrina: “o empresário é aquele que articula os fatores de produção (capital, mão de obra, insumos e tecnologia” (Ramos, 2011, p. 26)

3.1.   quatro fatores de produção

3.1.1.  CAPITAL

Refere-se ao aporte financeiro para início da atividade empresarial;

3.1.2.  mão se obra

Não será considerado empresário aquele que não tem empregados;

3.1.3.  insumos

Refere-se aos materiais e equipamentos que sustentam a atividade empresarial.

3.1.4.  TECNOLOGIA

Diferentemente do que a expressão pode parecer indicar, não se trata de aparato de última geração mas tão somente quer dizer que o empresário precisa ter conhecimento técnico do que ser propõe a apresentar no mercado, como bens, ou como serviços.

4.  PRODUÇÃO DE BENS OU SERVIÇOS

Fabio Ulhoa Coelho define que “toda atividade de indústria, é, por definição, empresarial. Produção de serviços, por sua vez, é a prestação de serviços”. O doutrinador exemplifica que, montadoras de veículos, fábricas de eletrodomésticos são produtores de bens enquanto que os bancos, seguradoras, escolas são produtores de serviços. (Coelho, 2014, p. 35)

5.  CIRCULAÇÃO DE BENS OU SERVIÇOS

Quando há a circulação de bens, está se tratando de uma atividade tipicamente do comércio. Ou seja, aquele que vai buscar o bem no produtor e leva-lo ao consumidor, é atividade comercial. E tanto está inserido no conceito de empresário o comerciante de insumos, quanto o de mercadorias prontas para o consumo.

Quando se trata de circular serviços é uma intermediação da prestação de serviços. A agência de viagens, por exemplo, não transporta passageiros nem hospeda ninguém, no entanto, ela faz a intermediação, ou seja, a circulação do serviço levando o passageiro a utilizar os serviços da companhia aérea, e para se hospedar no hotel. (Coelho, 2014, p. 35)

6.  BENS OU SERVIÇOS

Ulhoa define ainda, “bens são corpóreos, serviços não têm materialidade”. (Coelho, 2014, p. 35) No entanto, o doutrinador explica que o advento da informática insere uma nova figura que são os bens virtuais, e questiona em qual categoria estarão as assinaturas dos jornais-virtuais que tem o mesmo conteúdo do jornal impresso assim como os programas de computadores. Mesmo sem a resposta, conceitua o doutrinador: “(...) o comércio eletrônico em todas as suas várias manifestações, é atividade empresarial” (Coelho, 2014, p. 36)

7.  PROFISSIONAIS INTELECTUAIS

O parágrafo único do art. 966 esclarece que os profissionais intelectuais, ou profissionais liberais, não são considerados empresários.

A presença dos quatro fatores de produção é fundamental para a caracterização do empresário. Por exemplo, um escritor ocasional, não poderá ser considerado empresário porque não traz os requisitos constantes no caput do art. 966 do Código Civil. Ele tem tecnologia, insumos e atividade econômica, aufere lucro. Mas não é atividade organizada, uma vez que não dispõe de empregados, já que atua sozinho. E no que diz respeito ao escritor profissional, que conta com toda a estrutura de uma atividade econômica organizada e nos termos previstos no caput do art. 966 CC, também não pode ser considerado empresário, uma vez que estão excluídos pelo parágrafo único do mesmo artigo deste diploma legal. (Neto, 2010, p. 74)

Isso se explica pelo fato de que o escritor profissional no exemplo citado por Ulhoa não deixa de exercer a atividade pessoalmente. É ele quem escreve e a estrutura que ele conta é meramente auxiliar.

8.  ELEMENTO DA EMPRESA

Para melhor esclarecer o tema, elucida o Enunciado 194 do Conselho Nacional da Justiça Federal, aprovado na III Jornada de Direito Civil de 2005:

 “Os profissionais liberais não são considerados empresários, salvo se a organização dos fatores de produção for mais importante que a atividade pessoal desenvolvida”.

No mesmo sentido, quando nos remetemos à exceção do parágrafo único do 966, encontramos “salvo se o exercício da profissão constituir o elemento da empresa”. Para explicar a expressão elemento da empresa veio o Enunciado 195 do CNJF da mesma Jornada, que diz:

 “A expressão ‘elemento de empresa’ demanda interpretação econômica devendo ser analisada sob a égide da absorção da atividade intelectual de natureza científica, literária ou artística, como um dos fatores da organização empresarial”.

Isso tudo para dizer que, a ressalva que trata o diploma legal quando se refere ao elemento da empresa, está a eliminar a figura do profissional como único e colocando como “parte” de toda a atividade econômica organizada. Segundo o entendimento de Alfredo Gonçalves Neto, significa ser o empresário, parcela dessa atividade e não a atividade em si, isoladamente considerada. (Neto, 2010, p. 76)

Ulhoa exemplifica a situação do médico. (Coelho, 2014, pp. 37, 38) Quando ele atua em seu consultório, contando com a assistência de uma secretária que irá marcar suas consultas, não será empresário, mesmo contando com colaboradores. Isso porque a clínica somente funcionará se ele, o profissional, estiver atuando. Seus colaboradores não poderão fazer o trabalho que só pode ser realizado por ele, desse modo o médico do exemplo não é elemento da empresa. E nos remetemos a definição de Gonçalves Neto, nesse caso, o médico é a atividade em si e por isso não pode ser considerado empresário.

Continuando o exemplo de Ulhoa, se esse mesmo médico cresce em sua atuação e transforma seu consultório em clínica, contrata enfermeiros e outros médicos, mas o a procura na clínica é somente em nome do profissional, não enquadra, ainda assim, o conceito de empresário.

Mais adiante e em outro momento, considerando que esse médico cresceu mais ainda, e de repente a clínica passou a ser um hospital, mais funcionários, mais colaboradores, mais médicos, e aquele que atendia de modo isolado, não é mais a atividade em si mas sim uma parcela da atividade descrita por Gonçalves Neto. E como bem resume Ulhoa, nessa fase do seu exemplo, “sua individualidade se perdeu na organização empresarial” (Coelho, 2014, p. 38), as pessoas não procuram mais o estabelecimento em função do médico mas sim em função dos serviços prestados como um todo, inclusive os seus.

Bibliografia

Coelho, F. U. (2014). Manual de Direito Comercial, 26ª Ed. São Paulo: Saraiva.

Neto, A. d. (2010). Direito de Empresa, 3ª Ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais.

Ramos, A. L. (2011). Direito Empresarial Esquematizado. São Paulo: Método.

REFERÊNCIA: Vídeo Aula do Professor Francisco Penante - CERS