As condições civis de existir como pessoa...

DIREITO CIVIL

Pessoa Natural

É o ser humano considerado sujeito de direitos e deveres na vida civil.

Para ser pessoa basta existir.

Toda pessoa é dotada de PERSONALIDADE, ou seja, tem CAPACIDADE para figurar em uma relação jurídica.

A pessoa natural é dotada de PERSONALIDADE JURÍDICA, mas nem toda ela é dotada de CAPACIDADE JURÍDICA

PERSONALIDADE JURÍDICA X CAPACIDADE JURÍDICA

Personalidade Jurídica não se confunde com Capacidade Jurídica. Personalidade Jurídica diz respeito à aptidão para exercer direitos e deveres na vida civil. Capacidade Jurídica diz respeito à aptidão para praticar os atos da vida civil.

Também não se confunde Personalidade Jurídica (que é aptidão para exercer direitos e deveres) com Pessoa Jurídica (que é um ente jurídico com personalidade jurídica).

MEIOS DE AQUISIÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

A Personalidade Jurídica se adquire com o nascimento com vida e se extingue com a morte. Se nasceu com vida, existe a aptidão para exercer os direitos e deveres da vida civil. Não importa se nasceu, respirou e morreu 5 segundos depois. Aquela pessoa natural teve personalidade jurídica, e portanto é capaz de exercer seus direitos, como direito à sucessão, por exemplo. Até por causa do direito sucessório, é importante saber questões ligadas ao nascimento e à morte. Porque são elas que indicam o início e o fim da personalidade jurídica.

Uma criança de 2 anos pode ser dono de um apartamento, porque ele tem personalidade jurídica, mas ele não pode vendê-lo porque não tem capacidade jurídica. Ela, por si só não pode praticar os atos da vida civil, se não for representada.

NASCITURO – não tem personalidade jurídica mas tem expectativa de direito. Ele tem direito futuro para QUANDO e SE nascer com vida.

Pode ser feita doação ao nascituro, mas se não nasce com vida, o bem volta para o doador. Entretanto se ele nasce com vida e morre segundos depois, se confirma a doação e o bem (de sua expectativa de direito) irá para seus pais que serão os seus sucessores legítimos.

EXTINÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

Conforme já antecipado, a personalidade jurídica se extingue com a morte.

Os tipos de morte podem ser real ou presumida/ficta e a morte presumida pode ser com prévia declaração de ausência, ou sem prévia declaração de ausência.

CAPACIDADE JURÍDICA

É a aptidão para praticar os atos da vida civil.

TIPOS DE CAPACIDADE JURÍDICA

DE FATO

É a capacidade que põe na mão do indivíduo o seu poder de praticar os atos da vida civil pessoalmente, ou seja, não precisa de representante nem de assistente quando o indivíduo a tem. Os incapazes não têm a capacidade de fato mas têm a capacidade de gozo, de direito.

A capacidade de fato é na verdade um processo de mutação, porque a pessoa não nasce com ela, nasce com a de Direito (gozo), mas ela deriva de um evento, que será a maioridade.

Atingida a maioridade e estando a pessoa com perfeito discernimento das coisas, ela adquire o segundo estágio de sua capacidade que é a de direito.

DE DIREITO

Nessa capacidade, o indivíduo tem o direito de gozo. Significa que a pessoa possui capacidade de ser titular de direitos ou sujeitos de direito. Essa é uma capacidade inerente à pessoa, e ninguém pode ser privado dela. A pessoa nasce com a capacidade de direito.

O Código Civil em seu artigo primeiro diz que” Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na Ordem Civil.”

Sendo capaz de direito mas não o sendo de fato, ele precisa de um representante ou assistente, a depender do tipo de sua incapacidade.

Não existe a incapacidade de direito, mas somente a de fato.

A capacidade de direito (gozo) existe independentemente de questões formais como certidão de nascimento ou de qualquer documento. Como está atrelada a personalidade jurídica, essa modalidade de capacidade exige apenas que a pessoa esteja viva, ou seja, que tenha personalidade jurídica.

Nessa monta, adquire-se a personalidade jurídica com o nascimento com vida, e com ela, a capacidade de direito(gozo) vem junto, entretanto, a capacidade de fato (exercício) virá com a maioridade.

Vale ressaltar que a capacidade de fato ou a falta dela deriva de idade ou de questão de psíquica.

MACETE:
O que é de "direito" é de lei. É de lei nascer com ela
O que é de "fato" é de ato. Precisa de ato de representante ou assistente

TIPOS DE INCAPACIDADE JURÍDICA

Se não tem capacidade de fato, é considerado INCAPAZ. Não existe o tratamento do incapaz de fato ou de direito, existe o incapaz que é aquele que não tem a capacidade de fato, como já dito.

Os institutos que suprem a incapacidade é a representação ou a assistência.

OS TIPOS DE INCAPAZ

Absolutamente incapaz

Quando a pessoa não tem nenhum discernimento. Para poder praticar os atos da vida civil ele precisa de REPRESENTANTE.

REPRESENTANTE DO ABSOLUTAMENTE INCAPAZ é aquele que toma as decisões totalmente por seu próprio entendimento, visando o melhor interesse do seu representado, que não participa em nada dos atos praticados.

São os absolutamente incapazes – (art. 3º CC)

· Menor de 16 anos (púberes)

· Enfermos e deficientes mentais sem discernimento

· Os que não podem expressar sua vontade mesmo que transitoriamente.

MACETE:

--> R.I.A. = relativamente incapaz, assistido

A.I.R. <-- = absolutamente incapaz, representado

O surdo-mudo

É considerado absolutamente incapaz porque teoricamente não pode exprimir sua vontade, no entanto a doutrina defende que o surdo-mudo que fala a língua dos sinais (libras) é capaz.

O Índio

O silvícola (índio) não é mais considerado incapaz, mas sua situação deverá ser regida por lei especial (Lei 6001/73), o Estatuto do Índio, que dispõe que enquanto não integrado ao convívio social, deverá atuar sob a tutela e assistência da FUNAI. Tal regra não se aplica aos índios que revelem consciência dos atos praticados e hábitos urbanos. Qualquer índio poderá requerer ao juiz competente a sua liberação do regime tutelar investindo na plenitude da capacidade civil, desde que cumprido os requisitos:

a) idade mínima de 21 anos;

b) conhecimento da língua portuguesa;

c) habilitação da atividade útil na comunhão nacional;

d) razoável compreensão dos usos e costumes da comunhão nacional. (TARTUCE, 2013, p. 82)

Os atos praticados pelo absolutamente incapaz possuem NULIDADE ABSOLUTA e contra eles NÃO CORREM NEM A PRESCRIÇÃO NEM DECADÊNCIA.

Relativamente incapaz

Quando a pessoa tem algum discernimento mas estão impedidos de praticarem sozinhos, os atos da vida civil. Para tanto ele precisa de um ASSISTENTE.

ASSISTENTE DO RELATIVAMENTE INCAPAZ – é aquele que apensa “assiste” como o próprio nome diz. Ele presta assistência, ou seja, conjuntamente com a vontade do incapaz.

São os relativamente incapazes –

· Maiores de 16 anos e menores de 18

· Ébrios, viciados em tóxicos ou deficiente mental com discernimento reduzido

· Pródigo*

*Pródigo é aquele que lapida sem justa causa o seu próprio patrimônio

Os atos praticados pelo relativamente incapaz possuem NULIDADE RELATIVA.

Os maiores de 16 e menores de 18 anos já possuem, em tese, alguma maturidade, exatamente por isso que poderão intervir em certos atos entretanto não podem ainda fazê-lo sozinho, porque não possuem autonomia total, seus atos serão praticados por um assistente que será um tutor;

Os ébrios, viciados em tóxico ou que reduzido discernimento mental são os alcóolatras, toxicômanos, deficientes mentais que serão protegidos pelo instituto da assistência por meio de um curador.

O pródigo possui uma situação de capacidade reduzida. Poderá ele praticar atos de administração de seus bens, no entanto será interditado e privado de, sem curador, emprestar, transigir, dar quitação, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado (NELSON NERY JÚNIOR, 2011, p. 1287)

Tutor e curador

O assistente dos incapazes órfãos ou de cujos pais vivos foram afastados do poder familiar será o TUTOR. Protege aquele em função da sua IDADE (os menores de idade são protegidos pelo tutor)

CURADOR será o assistente ou representante dos incapazes doentes, ébrios, pródigos, e todo aquele que esteja impedido de transitória ou permanente em razão do seu ESTADO PESSOAL.

Bibliografia

NELSON NERY JÚNIOR, R. M. (2011). Código Civil Comentado, 8ª Edição. São Paulo: Revista dos Tribunais.

TARTUCE, F. (2013). Manual de Direito Civil, Vol. único. São Paulo: Método.

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ANTECIPAÇÃO DA CAPACIDADE CIVIL PLENA (NELSON NERY JÚNIOR, 2011)

A lei autoriza que os incapazes por questão da idade possam ter sua capacidade antecipada mediante alguns requisitos legais. Essa antecipaç ão dá-se o nome de

EMANCIPAÇÃO

É o instituto por meio do qual se entrega ao menor de idade a capacidade de fato (exercício).

O menor não deixa de ser menor porque está emancipado, mas ele passa a ter capacidade civil plena.

Trata-se de um ato irrevogável e irretratável.

Existem três tipos de emancipação a serem estudadas (art. 5ºCC)

· Voluntária

· Judicial

· Legal

EMANCIPAÇÃO VOLUNTÁRIA

A emancipação voluntária decorre da vontade dos pais, entretanto não pode ser uma decisão isolada, de apenas um deles. Para ter eficácia no plano jurídico, a emancipação precisa ser registrada em instrumento público e com a expressa autorização de ambos os pais.

Nessa espécie de antecipação da capacidade jurídica, não há que se falar na presença do judiciário. Todos os atos são praticados no cartório de registro de pessoas naturais e não há a necessidade de constituição de advogado nem de anuência judicial.

Poderá ser concedida ao menor a partir de 16 anos de idade.

Como é um ato decorrente exclusivamente da vontade dos pais, o tutor não poderá conceder a emancipação voluntária ao seu tutelado.

Nessa modalidade de emancipação o menor de idade não responderá civilmente por seus atos isoladamente. Os pais permanecem solidariamente responsáveis pelos atos do emancipado. É uma via de defesa do judiciário para proibir que os pais se desvinculem da responsabilidade por atos dos menores infratores, por exemplo.

EMANCIPAÇÃO JUDICIAL

Quando há divergência entre os pais quanto a apresentação da antecipação da capacidade civil ao menor de idade, poderão se fazer valer do instituto da Emancipação Judicial, que é um mecanismo pelo qual um dos pais, com anuência do judiciário, assim como o tutor, poderá conceder a emancipação ao menor com 16 anos de idade.

O único meio do qual poderá se fazer valer o tutor em favor do seu tutelado, é o da emancipação judicial, porque esta passa pelo crivo do juiz.

Enquanto a voluntária se dá no cartório, a judicial se dá, como sugere o próprio nome, no judiciário com oitiva do MP, e se declara por meio de sentença.

Tanto a emancipação judicial quanto a legal, provoca que o menor de idade responda por seus atos na vida civil sem solidariedade com seus pais.

EMANCIPAÇÃO LEGAL

Esse é um instituto de antecipação de capacidade jurídica que ocorre automaticamente diante do cumprimento de determinados requisitos legais. A capacidade civil acontece aos 18 anos, ou seja, quando o indivíduo completar tal idade, e nesse caso não se trata de antecipação, ele se tornará capaz automaticamente independente de ir ao cartório ou ao juiz.

Antes dos 18 anos, alguns eventos podem provocar a emancipação legal:

· Casamento antes dos 18 anos à

A idade mínima para casar no Brasil é de 16 anos. Ou seja, essa é a idade núbil. Ainda assim, se faz necessária a autorização de ambos os pais, porque com tal idade ele ainda não é capaz. Se um dos pais se opuser ao casamento do menor, o juiz pode suprir sua falta por meio de sentença que autorize, assim como no caso de ambos os pais não autorizarem, sendo a negativa injusta.

Excepcionalmente o menor de 16 anos, devidamente autorizado pelos pais ou pelo judiciário, poderá casar, nos seguintes casos:

a) Para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal

b) Gravidez

Também se faz importante atentar para os seguinte fatos:

Até a celebração do casamento, os pais, tutores ou curadores poderão revogar a autorização; e

A separação ou o divórcio não revoga a emancipação porque é um ato irrevogável e irretratável.

· Exercício do emprego público efetivo

Se antes de completar 18 anos a pessoa for aprovada em concurso público para ser funcionário de qualquer das esferas públicas, estará também legalmente emancipado.

· Pela colação de grau em ensino superior

Não confundir uma coisa: não é ser aprovado no vestibular, é concluir a universidade antes dos 18 anos. Se é possível? Sim, é. Não é fácil nem simples, nem cotidiano, mas pode acontecer, e desse modo o menor terá antecipada sua capacidade civil plena.

· Pelo estabelecimento civil ou comercial ou pela relação de emprego que faça com que o menor a partir de 16 anos (completos)

Ou seja, se o menor com mais de 16 anos tem sua própria economia, se mantém com seu próprio trabalho, também será emancipado legalmente.

ATO IRREVOGÁVEL

A emancipação é irrevogável e irretratável, mas se as condições que levaram a ela não forem legítimos, esse ato será declarado inválido. Em si tratando da declaração de nulidade da emancipação, não está a se dizer que houver revogação da emancipação, mas sim que em sendo ato inválido, será sem efeito. Desse modo, não que a pessoa volta ao seu status quo ante e sim que ele nunca deixou de ser incapaz.

Se o menor casou e alcançou a antecipação da capacidade civil plena, e por qualquer motivo, antes de sua maioridade, se divorciou, não perde a condição de emancipado.

O casamento putativo de boa fé será inválido mas seus efeitos permanecem. Ou seja, não se invalida a emancipação.

O casamento putativo de má fé invalida seus efeitos e a emancipação também perde seus efeitos.

Bibliografia

NELSON NERY JÚNIOR, R. M. (2011). Código Civil Comentado, 8ª Edição. São Paulo: Revista dos Tribunais.

EXTINÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

Conforme já antecipado, a personalidade jurídica se extingue com a morte.

Os tipos de morte podem ser real ou presumida/ficta e a morte presumida pode ser com prévia declaração de ausência, ou sem prévia declaração de ausência.

MORTE REAL

É aquela na qual não se tem dúvida quanto à morte. Existe a certeza de que a pessoa morreu, existe um corpo.

MORTE PRESUMIDA OU FICTA

Na morte presumida não há certeza de que a pessoa morreu. Não existe corpo, não existe nada que possa comprovar a morte da pessoa que está desaparecida.

Quando a pessoa desaparece, em princípio é motivo para se declarar a ausência. Anos depois, se ela continua desaparecida, será declarada sua morte presumida ou morte ficta.

AUSÊNCIA

“É um instituto legal que visa proteger os bens e negócios pertencentes a alguém que desapareceu do seu domicílio não deixando notícias suas, nem representante ou procurador que pudesse cuidar de seus interesses”[1].

Os filhos menores de pais falecidos ou declarados ausentes serão postos sob tutela, segundo o inciso I do art. 1728 CC. Tal regra se aplica para o caso do ausente ser o único representante do menor, de o cônjuge supérstite não ser pai ou mãe do menor.

O processo de ausência encaminha para o cônjuge do ausente, se não estiver separado judicialmente há pelo menos 2 anos, a administração dos seus bens, por meio da curadoria.

MORTE PRESUMIDA COM PRÉVIA DECLARAÇÃO DE AUSÊNCIA

Essa modalidade de morte é dividida em 3 etapas:

1. Curadoria do ausente ou arrecadação de bens;

2. Sucessão provisória

3. Sucessão definitiva

Ou seja, quando a pessoa desaparece, são necessários 3 processos para que se possa declarar a sua morte presumida.

PROCESSOS DE AUSÊNCIA

Curadoria de ausente

Essa fase dura um ano em regra mas esse prazo que antecede a sucessória pode ser dilatado para 3 anos se o ausente deixou procurador (art. 26CC).

Não existe curadoria de ausente se houver um procurador deste durante o seu desaparecimento, porque o objetivo desse instituto é ter quem represente o patrimônio do ausente, e tal medida já está tomada quando é deixado pelo próprio. Havendo o procurador, somente 3 anos depois é que poderá ser requerida a abertura da sucessão provisória.

Caso o ausente deixe um mandatário que não queira ou não possa exercer o mandato, o juiz nomeará curador e se restabelecerá o prazo de um ano da declaração de ausência (art. 23CC).

Qualquer interessado poderá noticiar o desaparecimento ao juiz que irá declarar a ausência e nomear um curador dos bens do ausente que vai arrecadar os bens e administrá-los, conforme já tratado, pelo prazo de um ano, até a sucessão provisória (art. 22CC).

Nesse momento inicial a justiça olha para os bens do ausente e protege os interesses deste.

Normalmente o curador nomeado será o seu cônjuge, se não estiver separado judicialmente ou de fato por mais de 2 anos do de cujus (art. 25CC).

Qualquer interessado ou o MP poderá requerer a conversão da curadoria de bens do ausente em sucessão provisória.

A lei considera como interessados

· O cônjuge não separado judicialmente,

· Os herdeiros presumidos, legítimos ou testamentários

· Os que tiverem do ausente, direito dependente de sua morte

· Os credores de obrigações vencidas e não pagas

Sucessão provisória

DURAÇÃO DA SUCESSÃO PROVISÓRIA – 10 ANOS

Um ano depois da ausência, encerra o período da curadoria do ausente e inicia a sucessão provisória que deverá durar 10 anos até que aconteça a sucessão definitiva.

Decorrido um ano da arrecadação dos bens do ausente, ou 3 anos se ele deixou representante, os interessados poderão requerer que se declare a ausência e se abra provisoriamente a sucessão (art. 26CC). Se não surgirem interessados que requeiram a abertura da sucessão provisória, poderia o MP suprir tal papel.

A abertura da sucessão provisória será declarada pelo juiz por meio de sentença que só produzirá efeitos 180 dias depois de sua publicação, entretanto a abertura do testamento (se houver) ou a partilha dos bens como se o ausente tivesse falecido, se dará logo após a publicação (art. 28CC).

Na provisória ainda se está protegendo o ausente para o caso de ele voltar e os herdeiros terem lapidados seus bens. Neste momento são transferidos provisoriamente os bens para os sucessores, entretanto o que é transferido é a posse e não a propriedade, portanto, não poderão dispor dos bens para aliená-los.

PROTEÇÃO AOS BENS DO AUSENTE

A alienação na provisória, somente com autorização judicial e como se trata de provisoriedade e ainda se está protegendo o ausente, para que o sucessor possa se imitir na posse dos bens, este deverá prestar caução ou garantia (art. 31CC). No entanto, em se tratando de sucessor legítimo necessário (descendente, cônjuge/companheiro e ascendente), estes poderão se imitir na posse dos bens do ausente independente de prestar garantias (art. 30CC).

O herdeiro que não puder prestar garantia para imissão na posse provisória será excluído da sucessão provisória e os bens que lhe cabiam ficarão sob a administração do curador ou de outro herdeiro que preste tal garantia (§ 1º do art. 30CC). Mas se o excluído justificar faltas de meios, poderá requerer que lhe seja entregue metade dos rendimentos do quinhão que lhe tocaria (art. 34 CC).

Na provisória, todos os frutos e rendimentos capitalizados pelos sucessores deverão ser guardados em sua metade para o caso de o sucessor voltar. Entretanto tal regra não se aplica aos cônjuges, ascendentes ou descentes que farão seus 100% dos frutos e rendimentos (art. 33CC). Se em seu retorno for comprovado que sua ausência foi voluntária ou injustificada, perderá em favor dos sucessores sua parte nos frutos e rendimentos (p.u. art. 33CC).

REPRESENTAÇÃO JUDICIAL DO AUSENTE

Os sucessores provisórios representarão o ausente ativa e passivamente o ausente nos processos e ações que estejam pendentes ou nos futuros, se empossados nos bens da sucessão provisória (art. 32CC). Entretanto aplica-se a regra do 1792CC que determina que os herdeiros não responderão por encargos superiores as forças da herança recebida.

Sucessão Definitiva

A sucessão definitiva acontece no fim da sucessão provisória que, em regra geral, dura 10 anos. Mas o prazo começa a contar da sentença transitado em julgado da sucessão provisória, Neste momento, os interessados podem requerer ao juiz a sucessão definitiva e o levantamento das garantias prestadas (art. 37CC).

A exceção para o prazo para abertura da definitiva é quando se comprovar que o ausente está com mais de 80 anos e está desaparecido há 5 anos. Desse modo, se a pessoa desapareceu aos 75 anos, contam-se 5 anos a partir da sentença transitado em julgado da sucessão provisória, e qualquer interessado poderá requerer a definitiva (art. 38CC).

Com a abertura da definitiva, para de se olhar para o ausente e começa a se olhar para os herdeiros.

DECLARAÇÃO DA MORTE PRESUMIDA

Com a abertura da definitiva virá a declaração da morte presumida. A data do óbito será a data do desaparecimento.

A ausência põe fim ao casamento a qualquer momento, desde que seja requerido o término do vínculo matrimonial. Vale lembrar que o casamento não se renova. Uma vez extinto, ele não “renasce”. Se ocorrer do ausente voltar e tiver sido declarada a morte presumida ou requerido o fim do casamento, o vínculo matrimonial somente se restabelecerá se o casal casar outra vez.

Quando é muito provável a morte, como por exemplo acidente aéreo em que o avião cai no mar e não se encontram os corpos, será declarada a morte presumida SEM DECLARAÇÃO DE AUSÊNCIA.

A VOLTA DO AUSENTE

Enquanto durar a sucessão provisória, o direito protege os bens do ausente, para no caso de sua volta. A preocupação do legislador é que se houve alguma situação que o impediu o retorno a casa, ou que justifique seu desaparecimento, no caso em que possa voltar, possa recuperar, de alguma maneira, o seu patrimônio.

DIREITOS DO AUSENTE

Caso o ausente volte na 1ª fase, da curadoria à todos os seus bens serão devolvidos e o curador destituído;

Se sua volta acontece na 2ª fase, da provisória à terá direito ao patrimônio que deixou. Se houver depreciação acima da média, levantará em seu favor a garantia prestada e também terá direito a 50% dos frutos e rendimentos. Se ausência for voluntária e injustificada perde os 50% dos frutos e rendimentos;

Acontecendo de o ausente aparecer na 3ª fase, da definitiva à terá direito ao patrimônio que restar e ao que lhe substitui.

E se por acaso reaparece 10 anos depois da definitiva à não tem direito a nada.

MORTE PRESUMIDA SEM DECLARAÇÃO DE AUSÊNCIA

Quando existe grande a probabilidade da morte, será declarada a morte presumida sem declaração de ausência. Ou seja, não se faz necessário que se efetue o processo das 3 fases da morte presumida com declaração de ausência.

O art. 7º do CC determina quais as duas situações em que os interessados podem se utilizar desse instituto:

1. Quando for extremamente provável a morte de quem estiver em perigo de vida, ou

2. Se desaparecido em campanha ou feito prisioneiro de guerra e não for encontrado até 2 anos do fim da guerra.

Por exemplo se a pessoa for vítima de acidente aéreo em que os corpos não são identificados, ou não são localizados, é grande a probabilidade de que esteja morto. Nesse caso, os interessados irão requerer que se declare a morte presumida sem declaração de ausência, que também deverá ser declarada por meio de sentença transitada em julgado, e seguirá para a sucessão definitiva.

A sentença judicial que a declara deverá fixar a data provável do óbito. Por meio desse instituto se busca viabilizar o registro do óbito bem como regular a sucessão causa mortis.

A presunção da morte tem eficácia erga omnis mas tal eficácia possui condição resolutiva que é a volta do ausente. Ou seja, a princípio a sentença que determina a morte presumida atinge a tudo e a todos, entretanto essa eficácia se resolve, acaba, com a volta do desaparecido. Se ele volta, considera-se que estivesse vivo o tempo todo, evidentemente porque assim estava, e retroage (efeito ex tunc) ao ponto inicial, salvo as exceções previstas em lei.

Comoriência

O art. 8º do CC trata de outro instituto muito importante para o direito civil que visa fixar regra sucessória quanto a herança de pessoas falecidas ao mesmo tempo ou quando não é possível concluir qual delas morreu primeiro, por isso o direito trata com se ambas houvessem morrido no mesmo instante. Tudo isso para evitar que na eventualidade de um ter direito de sucessão em face do outro, haja confusão quanto a identificação de seus legítimos herdeiros.

Também na comoriência surge a presunção que se relaciona com o tempo da morte porque se utiliza em casos em que não se pode precisar a hora exata da morte e se presume que tenha sido concomitantemente com a da outra pessoa que ao mesmo tempo também faleceu.

[1] Segundo Hélio Borghi, A ausência vista atualmente e no futuro pelo Código Civil, RDPriv, v.10, p.45

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CAPACIDADE SUCESSÓRIA – Legitimados a suceder

A Capacidade Sucessória é a capacidade que o indivíduo tem de fazer parte de uma sucessão, seja como Sucessor ou como Testador.

A lei elenca esses "personagens" e os distribui entre a Capacidade Sucessória Ativa e Passiva.

ATIVA, que é a capacidade para testar, ou seja, para fazer um testamento e distribuir seus bens.
PASSIVA, que vai indicar que tem capacidade para receber os bens, o que juridicamente se chama "legitimação para suceder"

CAPACIDADE ATIVA

Quem são essas pessoas que estão aptas a fazer um testamento?

São os capazes e os com idade a partir de 16 anos. Sim, os menores de 18 anos poderão testar, e quem diz isso é a lei, por meio do parágrafo único do art. 1860 do Código Civil.

E como reconhecer a validade de um testamento quanto a capacidade ativa?

O momento da confecção do testamento é o que deverá ser analisado. Portanto, se o testador tinha 15 anos quando fez seu testamento e morreu aos 80, esse testamento será inválido porque no momento da confecção ele não tinha capacidade para testar. Ou seja, é irrelevante a idade que tinha quando morreu, mas sim quando fez o testamento, porque se confeccionado por um incapaz, não se valida com sua capacidade posterior.(1861CC);

O inverso não acontece: se a pessoa era capaz quando testou e depois perdeu sua capacidade (incapacidade superveniente) o testamento continua válido porque o que importa, como já sabemos, é o momento da confecção do testamento

Os incapazes não poderão testar (1860CC) assim como os que não tenham pleno discernimento. Como em todo negócio jurídico, o testamento exige a capacidade das partes, e requer que a pessoa que determina a divisão dos seus bens, no momento de fazê-lo deverá atender aos requisitos de legitimidade para validade do negócio jurídico, sob pena de nulidade de seus efeitos.

Vale alertar que como a lei exige o perfeito discernimento no ato de testar, aquele que se encontra mesmo que temporariamente comprometido de uso e gozo de plena capacidade civil, não poderá testar nem mesmo sob o instituto da Assistência, e isso se explica pela natureza personalíssima de tal prática. Por isso que em regra, os relativamente incapazes não podem testar.

Mas é preciso estar atento no que diz respeito ao pródigo, que, como já se sabe, é considerado relativamente incapaz, entretanto, dentre as limitações da interdição do pródigo, no entanto, testar é um dos muitos atos que este poderá realizar sem a assistência do curador, conforme se verifica no art. 1782CC.

O falido não está impedido de testar, claro que não. Mas o seu testamento não poderá impedir ou obstar direitos de credores.

CAPACIDADE PASSIVA

Estão legitimados para suceder os nascidos (existentes/vivos) ou já concebidos (nascituros – incluindo os implantados no útero materno ou em laboratório) no momento da abertura da sucessão (1798CC).

Enunciado 267 CJF - A regra do art. 1.798 do Código Civil deve ser estendida aos embriões formados mediante o uso de técnicas de reprodução assistida, abrangendo, assim, a vocação hereditária da pessoa humana a nascer cujos efeitos patrimoniais se submetem às regras previstas para a petição da herança.

A Capacidade Passiva tem a regra geral a Sucessão Legítima e como regra específica, a Sucessão Testamentária.

INCAPACIDADE PARA SUCEDER

O art. 1801CC enumera os titulares da incapacidade passiva e diz que estão impedidos de suceder seja como herdeiro ou como legatário:

I – a pessoa que a rogo, escreveu o testamento, nem seu cônjuge ou companheiro, nem seus ascendentes e irmãos;

O testamento pode ser escrito pelo próprio testador ou por alguém a seu rogo (pedido). Quem o escreveu a rogo é considerado suspeito que poderia faltar à confiança que lhe foi depositada, e essa é a razão pela qual essa pessoa, seu cônjuge ou companheiro, seus descendentes, ascendentes e irmãos não têm legitimidade para suceder por testamento.

II – As testemunhas do testamento;III – O concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado do cônjuge de fato há mais de 5 anos;IV – O tabelião civil ou militar, ou o comandante ou escrivão, perante quem se fizer, assim como quem fizer ou aprovar o testamento

As testemunhas O art. 1802 em seu parágrafo único também elimina da lista de sucessores, os descendentes, ascendentes, irmãos e cônjuges do não legitimado a suceder e seu caput define qual o efeito das disposições testamentárias em favor destes: NULIDADE.

Entretanto vale esclarecer que não se anula o testamento inteiro. Havendo no documento a designação de herança em favor de qualquer pessoa impedida para suceder, somente será anulada a cláusula do impedido, e todo o resto do testamento produzirá efeito.

INDIGNIDADE E DESERDAÇÃO

São sanções civis. Mesmo tendo capacidade para suceder, não o fará porque cometeu ato ilícito.

São sanções pessoais que se guiam pela intranscedência, ou seja, a penalidade não ultrapassa a pessoa do infrator. Deste modo, os filhos do infrator irão suceder POR REPRESENTAÇÃO.

REPRESENTAÇÃO à é o instituto que traz para o testamento os filhos do herdeiro morto no momento da sucessão e os filhos irão herdar a parte que caberia ao seu pai.

Indignidade

Aplica-se tanto na sucessão legítima quanto na testamentária.

São excluídos da sucessão os herdeiros ou legatários (1814CC);

I – que tenha cometido homicídio doloso ou tentativa de homicídio como autor, co-autor ou partícipe contra a pessoa de cuja sucessão tratar, de seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente;

II – que houver caluniado em juízo ou houver cometido crime contra a honra do autor da herança, ou de seu cônjuge ou companheiro;

III – que por meio de violência ou fraude criarem obstáculo para que o autor da herança possa dispor dos seus bens por ato de última vontade.

Mas para que aconteça essa exclusão do testamento, é preciso um processo judicial. Não decorre apenas da mágoa pessoal ou da vontade do dono da herança em penalizar o potencial herdeiro. Essa indignidade deverá ser declarada por meio de sentença com direito ao devido processo legal (1815CC).

O prazo para que os outros herdeiros entrem com ação de indignidade é de 4 anos da morte do testador.(p.u. art. 1815CC). Sim, porque uma vez existindo cumprimento dos requisitos da Indignidade, os próprios herdeiros poderão alegá-la em juizo, e requerer a exclusão daquele.

Enunciado 116 CJF – é possível que o MP entre com ação de indignidade se houver interesse público (caso de homicídio). Se houve homicídio, o pró

Como já dito, a pensa de indignidade atinge apenas o infrator e seus herdeiros terão direito á herança, por representação.

~~JOÃO~~ (morreu)

ANA ~~CAIO~~ (indigno, não poderá herdar)

TÍCIO (herdará por representação)

o Caio não pode receber nem administrar os bens do filho Tício;

o Se Tício for menor de idade o juiz nomeará um curador para administrar os bens dele até a sua maioridade;

o Se Tício falecer, Caio não herdará a parte correspondente.

o Os herdeiros do INDIGNO sucedem como se ele fosse PRE-MORTO.

PRE-MORTO – quando este herdeiro está morto no momento da sucessão.

O INDIGNO PODE SER PERDOADO.

. Se o ofendido der o perdão por testamento ou outro meio autêntico (1818CC)

. Se o testador conhecia a causa da indignidade e ainda assim o beneficiou em seu testamento – perdão tácito ao indigno;

ATOS PRATICADOS PELO INDIGNO ANTES DA SENTENÇA DE EXCLUSÃO – os atos legais de administração, assim como os de alienação onerosa de bens hereditários a TERCEIROS DE BOA FÉ, praticados pelo herdeiro ANTES DA SENTENÇA DE EXCLUSÃO são considerados VÁLIDOS. Mas caberá aos herdeiros prejudicados o direito de demandar-lhe perdas e danos (1817CC).

O EXCLUÍDO deve restituir os frutos e rendimentos dos bens mas tem direito a ser indenizado pelas despesas de manutenção dos bens. (p.u. 1817CC)

O indigno pode não ser declarado como tal pelo testador até pelo simples fato de que este possa não ter conhecimento dos atos ilícitos praticados pelo herdeiro quando confeccionou o testamento. Portanto, tanto pode se aplicar à sucessão legítima quanto testamentária, conforme já antecipado.

Deserdação

A deserdação no entanto, somente pode ocorrer na sucessão testamentária. Quem declara que deserdou o herdeiro é o próprio testador, e tem como alvo apenas os herdeiros legítimos necessários.

O testador tem a obrigação de deixar metade de seu patrimônio para os herdeiros necessários, portanto ato contrário precisa de uma justificativa legal para que a deserdação. Ou seja, não é pela simples vontade do testador, que um herdeiro necessário é excluído do seu testamento. É preciso fundamento legal que estão repousados nos arts. 1962 e 1963 do Código Civil.

As mesmas causas da indignidade autorizam a deserdação, além destas (do art. 1814CC), podem os pais deserdarem os filhos por (1962CC):

I – ofensa física;

II – Injúria grave;

III – relações ilícitas do enteado(a) com a(o) madrasta (padrasto);

IV – desamparo do pai/mãe em alienação mental ou grave enfermidade;

Também podem os filhos deserdarem os pais pelos mesmos motivos da indignidade (art. 1814) assim como do art. 1962 sendo que no inciso III, considera-se relações ilícitas com a mulher/marido ou companheira/companheiro do filho(a) ou neto(a) e no inciso IV, será o desamparo do filho(a) ou neto(a) com deficiência mental ou grave enfermidade.

Somente por declaração de causa pode a deserdação ser ordenada em testamento.

Também tem o prazo decadencial de 4 anos da abertura do testamento.

A DESERDAÇÃO como a INDIGNIDADE se dá por meio de AÇÃO CIVIL COM DIREITO AO CONTRADITÓRIO.

Ao herdeiro instituído ou aquele a quem aproveite a deserdação caberá provar a veracidade da causa alegada pelo testador.

SUCESSÃO LEGÍTIMA

De tudo que o testador possui, 50% é SUCESSÃO LEGÍTIMA (indisponível) e os outros 50% são disponíveis (podem ser testamentária)

Legítima é parte do patrimônio do falecido (50%), do qual ele não pode dispor para fazer partilha com outros herdeiros que não os necessários e os facultativos.

Divisão Necessária pautada na PROXIMIDADE isso significa que os mais próximos preferem os mais remotos, ou seja, herdarão os que estão mais próximos e somente em sua falta é que herdarão os mais distantes.

Os Facultativos somente herdarão na falta dos necessários ou na ausência da disposição de última vontade.

A Disposição de última vontade é quando o testador deixa em seu testamento os beneficiários a que ele pretende entregar os bens quando da sua morte. Ou seja, se não tiver filhos, pais ou cônjuge, somente serão herdeiros os irmãos, sobrinhos, tios e primos, se o testador deixou herdeiros testamentários ou legatários.

Caso não haja testamento (a morte ab testado)100% do patrimônio vai para sucessão legítima, ou seja, não havendo filhos, cônjuge, pais, e não havendo testamento, os herdeiros facultativos terão direito a herança.

1º - filhos e cônjuge necessários

2º - ascendentes

3º - irmãos

4º - sobrinho facultativos

5º - tio

6º - primo

DESCENTENTES

HERDEIROS NECESSÁRIOS ASCENDENTES

CÔNJUGE /COMPANHEIRO

SUCESSÃO

LEGÍTIMA

DE 1º GRAU – IRMÃOS

HERDEIROS FACULTATIVOS DE 2º GRAU – SOBRINHO/TIO

(COLATERAIS) DE 3º GRAU – PRIMOS

COMO ACONTECE A SUCESSÃO LEGÍTIMA

o O Patrimônio vai sendo transferido por ordem e na força da lei (1829CC – ORDEM DE VOCAÇÃO HEREDITÁRIA)

o Havendo herdeiros necessários, o testador somente poderá dispor de metade da herança (1789 CC). Ou seja, pertence aos herdeiros necessários, a metade da herança; Porque se o de cujus tiver filhos, cônjuge e/ou pais, será obrigado a dispor para estes, 50% de sua herança, não podendo entregar para outros herdeiros o que a lei protege àqueles.

NECESSÁRIOS DISPONÍVEL

o Calcula-se a legítima sobre o valor dos bens existentes na abertura da sucessão, abatidas as dívidas e as despesas do funeral e adicionando o valor dos bens de colação (1847 CC);

o Ou seja, o valor patrimonial da herança será:

VB – DV – DF = VPH

VB = Valor dos Bens

DV= Dívidas

DF = Despesas do Funeral

VPH = Valor patrimonial

o Colação refere-se ao valor das doações que os descendentes receberam em vida dos ascendentes, e que o sobrevivente recebeu em vida do seu consorte. (544CC – a doação de ascendente a descendente ou de um cônjuge a outro importa ADIANTAMENTO DO QUE LHES CABE POR HERANÇA);

o Salvo se houver justa causa declarada no próprio testamento, o testador não pode impor cláusula de inalienabilidade ou incomunicabilidade sobre os bens da legítima (1848CC);

SUCESSÃO DE DESCENDENTES – FILHOS – NETOS - BISNETOS

Pautado na IGUALDADE E PROXIMIDADE

IGUALDADE à pouco importa o tipo de filiação. Todos irão receber cotas iguais e por cabeça.

PROXIMIDADE à os mais próximos preferem os mais remotos.

1º - filho

2º - neto

3º - bisneto

A PROXIMIDADE É EXCEPCIONADA PELA REPRESENTAÇÃO.

Isso significa dizer que, conforme a lei, os mais próximos preferem aos mais distantes. Ou seja, o filho herdará antes do neto, que herdará antes do bisneto. Entretanto, a exceção para a PROXIMIDADE é o instituto da REPRESENTAÇÃO.

REPRESENTAÇÃO à conforme já tratado no início, a representação é meio pelo qual o descendente do pré-morto (aquele que estava morto no momento da sucessão) entra como sucessor deste.

Ou seja:

~~JOÃO~~ (MORREU)

CAIO ~~MARIA~~ (PRÉ-MORTA)

(50%) ~~(50%)~~

ANA RICARDO

(25%) (25%)

No exemplo, João é pai de Caio e Maria. Maria estava morta quando João morreu, (pré-morta), então os filhos de Maria terão direito ao que caberia a sua mãe. A divisão é feita de forma igual e por cabeça, o que cabe a um filho, cabe ao outro, e essa linha segue aos netos. Da cota parte que cabe ao filho, os netos terão direito a divisão igual e por cabeça.

No mesmo exemplo, acrescentando mais 2 filhos vivos, eis como fica a sucessão:

~~JOÃO~~ (MORREU)

CAIO ~~MARIA~~ (PRÉ-MORTA) ANA TIAGO

(25%) ~~(25%)~~ (25%) (25%)

ANA RICARDO

(12,5%) (12,5%)

SUCESSÃO DE ASCENDENTES – PAIS – AVÓS – BISAVÓS

Somente haverá sucessão de ascendentes se não houver descendentes.

Se baseia na PROXIMIDADE e na IGUALDADE.

IGUALDADE à Se dá nas linhas e não por cabeça como na sucessão de descendentes. Ou seja, a divisão será igual para linha paterna e para a linha materna, independente de quantos estejam vivos naquela linha.

PROXIMIDADE à a Proximidade é absoluta na sucessão de ascendentes, sem exceção. Ou seja, não há REPRESENTAÇÃO na sucessão de filhos para pais ou avós.

TÍCIO ANA PAULO FLÁVIA

CAIO MARIA

50% 50%

~~JOÃO~~ (morreu)

João é filho de Caio e Maria. É neto de Ticio e Ana por parte de pai, e neto de Paulo e Flávia por parte de mãe.

Considerando que Caio e Maria são vivos, João morreu e não deixou descendentes, seu patrimônio será dividido de forma igual metade para linha paterna e metade para linha materna.

Mesmo exemplo, considerando que Maria é pré-morta:

TÍCIO ANA PAULO FLÁVIA

CAIO ~~MARIA~~ (pré-morta)

(100%)

~~JOÃO~~ (morreu)

Como a PROXIMIDADE É ABSOLUTA, NÃO HÁ REPRESENTAÇÃO, os ascendentes de Maria não poderão herdar a sua parte. Desse modo, Caio herdará 100% do patrimônio de João.

Caio é mais próximo qCAPACIDADE SUCESSÓRIA – Legitimados a suceder

ATIVA (capacidade para testar)

Capacidade

Sucessória REGRA GERAL- SUCESSÃO LEGÍTIMA

PASSIVA (legitimação para suceder)

REGRA ESPECÍFICA-TESTAMENTÁRIA

CAPACIDADE ATIVA – aos 16 anos poderá testar porque é um ato personalíssimo. O momento da confecção é o que deve ser analisado, portanto, se o testador tinha 15 anos quando fez seu testamento e morreu aos 80, esse testamento será inválido porque no momento da confecção ele não tinha capacidade para testar.

Se a pessoa era capaz quando testou e depois perdeu sua capacidade (incapacidade superveniente)o testamento continua válido porque o que importa é o momento da confecção do testamento; o testamento feito pelo incapaz se valida com a sua capacidade posterior (1861CC);

Os incapazes não poderão testar (1860CC) assim como os que não tenham pleno discernimento;

ü Pródigo – relativamente incapaz mas pode testar;

ü Falido – pode testar mas não pode prejudicar seus credores

ü Filho do concubino – é lícita a deixa ao filho do concubino quando também for filho do testador (1803CC e S.447 STF)

CAPACIDADE PASSIVA – os legitimados para suceder são os nascidos (existentes/vivos) ou já concebidos (nascituros – incluindo os implantados no útero materno ou em laboratório) no momento da abertura da sucessão (1798CC)

Enunciado 267 CJF - A regra do art. 1.798 do Código Civil deve ser estendida aos embriões formados mediante o uso de técnicas de reprodução assistida, abrangendo, assim, a vocação hereditária da pessoa humana a nascer cujos efeitos patrimoniais se submetem às regras previstas para a petição da herança.

INCAPACIDADE PARA SUCEDER

Estão impedidos de suceder seja como herdeiro ou como legatário: (1801CC)

I – a pessoa que a rogo, escreveu o testamento, nem seu cônjuge ou companheiro, nem seus ascendentes e irmãos;

O testamento pode ser escrito pelo próprio testador ou por alguém a seu rogo (pedido). Quem o escreveu a rogo é considerado suspeita que poderia faltar à confiança que lhe foi depositada, essa é a razão pela qual essa pessoa, seu cônjuge ou companheiro, seus ascendentes e irmãos não têm legitimidade para suceder por testamento. O art. 1802 em seu parágrafo único também elimina da lista de sucessores, os descendentes do não legitimado a suceder.

II – As testemunhas do testamento;

III – O concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado do cônjuge de fato há mais de 5 anos;

IV – O tabelião civil ou militar, ou o comandante ou escrivão, perante quem se fizer, assim como quem fizer ou aprovar o testamento

Havendo no testamento a designação de herança em favor de qualquer pessoa impedida para suceder, somente será anulada a cláusula do impedido, e todo o resto do testamento produzirá efeito.

INDIGNIDADE E DESERDAÇÃO

São sanções civis. Mesmo tendo capacidade para suceder, não o fará porque cometeu ato ilícito.

São sanções pessoais que se guiam pela intranscedência, ou seja, a penalidade não ultrapassa a pessoa do infrator. Deste modo, os filhos do infrator irão suceder POR REPRESENTAÇÃO.

REPRESENTAÇÃO à é o instituto que traz para o testamento os filhos do herdeiro morto no momento da sucessão e os filhos irão herdar a parte que caberia aquele herdeiro.

Indignidade

Aplica-se tanto na sucessão legítima quanto na testamentária.

São excluídos da sucessão os herdeiros ou legatários (1814CC);

II – que houver caluniado em juízo ou houver cometido crime contra a honra do autor da herança, ou de seu cônjuge ou companheiro;

III – que por meio de violência ou fraude criarem obstáculo para que o autor da herança possa dispor dos seus bens por ato de última vontade.

Essa indignidade deverá ser declarada por meio de sentença com direito ao devido processo legal (1815CC).

O prazo para que os outros herdeiros entrem com ação de indignidade é de 4 anos da morte do testador.(p.u. art. 1815CC).

Enunciado 116 CJF – é possível que o MP entre com ação de indignidade se houver interesse público (caso de homicídio)

Como já dito, a pensa de indignidade atinge apenas o infrator e seus herdeiros terão direito á herança, por representação.

~~JOÃO~~ (morreu)

ANA ~~CAIO~~ (indigno, não poderá herdar)

TÍCIO (herdará por representação)

o Caio não pode receber nem administrar os bens do filho Tício;

o Se Tício for menor de idade o juiz nomeará um curador para administrar os bens dele até a sua maioridade;

o Se Tício falecer, Caio não herdará a parte correspondente.

o Os herdeiros do INDIGNO sucedem como se ele fosse PRE-MORTO.

PRE-MORTO – quando este herdeiro está morto no momento da sucessão.

O INDIGNO PODE SER PERDOADO.

. Se o ofendido der o perdão por testamento ou outro meio autêntico (1818CC)

. Se o testador conhecia a causa da indignidade e ainda assim o beneficiou em seu testamento – perdão tácito ao indigno;

O EXCLUÍDO deve restituir os frutos e rendimentos dos bens mas tem direito a ser indenizado pelas despesas de manutenção dos bens. (p.u. 1817CC)

Deserdação

As mesmas causas da indignidade autorizam a deserdação, além destas (do art. 1814CC), podem os pais deserdarem os filhos por (1962CC):

I – ofensa física;

II – Injúria grave;

III – relações ilícitas do enteado(a) com a(o) madrasta (padrasto);

IV – desamparo do pai/mãe em alienação mental ou grave enfermidade;

Somente por declaração de causa pode a deserdação ser ordenada em testamento.

Também tem o prazo decadencial de 4 anos da abertura do testamento.

A DESERDAÇÃO como a INDIGNIDADE se dá por meio de AÇÃO CIVIL COM DIREITO AO CONTRADITÓRIO.

Ao herdeiro instituído ou aquele a quem aproveite a deserdação caberá provar a veracidade da causa alegada pelo testador.

SUCESSÃO LEGÍTIMA

De tudo que o testador possui, 50% é SUCESSÃO LEGÍTIMA (indisponível) e os outros 50% são disponíveis (podem ser testamentária)

Legítima é parte do patrimônio do falecido (50%), do qual ele não pode dispor para fazer partilha com outros herdeiros que não os necessários e os facultativos.

Os Facultativos somente herdarão na falta dos necessários ou na ausência da disposição de última vontade.

1º - filhos e cônjuge necessários

2º - ascendentes

3º - irmãos

4º - sobrinho facultativos

5º - tio

6º - primo

DESCENTENTES

HERDEIROS NECESSÁRIOS ASCENDENTES

CÔNJUGE /COMPANHEIRO

SUCESSÃO

LEGÍTIMA

DE 1º GRAU – IRMÃOS

HERDEIROS FACULTATIVOS DE 2º GRAU – SOBRINHO/TIO

(COLATERAIS) DE 3º GRAU – PRIMOS

COMO ACONTECE A SUCESSÃO LEGÍTIMA

o O Patrimônio vai sendo transferido por ordem e na força da lei (1829CC – ORDEM DE VOCAÇÃO HEREDITÁRIA)

NECESSÁRIOS DISPONÍVEL

o Calcula-se a legítima sobre o valor dos bens existentes na abertura da sucessão, abatidas as dívidas e as despesas do funeral e adicionando o valor dos bens de colação (1847 CC);

o Ou seja, o valor patrimonial da herança será:

VB – DV – DF = VPH

VB = Valor dos Bens

DV= Dívidas

DF = Despesas do Funeral

VPH = Valor patrimonial

o Salvo se houver justa causa declarada no próprio testamento, o testador não pode impor cláusula de inalienabilidade ou incomunicabilidade sobre os bens da legítima (1848CC);

SUCESSÃO DE DESCENDENTES – FILHOS – NETOS - BISNETOS

Pautado na IGUALDADE E PROXIMIDADE

IGUALDADE à pouco importa o tipo de filiação. Todos irão receber cotas iguais e por cabeça.

PROXIMIDADE à os mais próximos preferem os mais remotos.

1º - filho

2º - neto

3º - bisneto

A PROXIMIDADE É EXCEPCIONADA PELA REPRESENTAÇÃO.

REPRESENTAÇÃO à conforme já tratado no início, a representação é meio pelo qual o descendente do pré-morto (aquele que estava morto no momento da sucessão) entra como sucessor deste.

Ou seja:

~~JOÃO~~ (MORREU)

CAIO ~~MARIA~~ (PRÉ-MORTA)

(50%) ~~(50%)~~

ANA RICARDO

(25%) (25%)

No mesmo exemplo, acrescentando mais 2 filhos vivos, eis como fica a sucessão:

~~JOÃO~~ (MORREU)

CAIO ~~MARIA~~ (PRÉ-MORTA) ANA TIAGO

(25%) ~~(25%)~~ (25%) (25%)

ANA RICARDO

(12,5%) (12,5%)

SUCESSÃO DE ASCENDENTES – PAIS – AVÓS – BISAVÓS

Somente haverá sucessão de ascendentes se não houver descendentes.

Se baseia na PROXIMIDADE e na IGUALDADE.

PROXIMIDADE à a Proximidade é absoluta na sucessão de ascendentes, sem exceção. Ou seja, não há REPRESENTAÇÃO na sucessão de filhos para pais ou avós.

TÍCIO ANA PAULO FLÁVIA

CAIO MARIA

50% 50%

~~JOÃO~~ (morreu)

João é filho de Caio e Maria. É neto de Ticio e Ana por parte de pai, e neto de Paulo e Flávia por parte de mãe.

Considerando que Caio e Maria são vivos, João morreu e não deixou descendentes, seu patrimônio será dividido de forma igual metade para linha paterna e metade para linha materna.

Mesmo exemplo, considerando que Maria é pré-morta:

TÍCIO ANA PAULO FLÁVIA

CAIO ~~MARIA~~ (pré-morta)

(100%)

~~JOÃO~~ (morreu)

Como a PROXIMIDADE É ABSOLUTA, NÃO HÁ REPRESENTAÇÃO, os ascendentes de Maria não poderão herdar a sua parte. Desse modo, Caio herdará 100% do patrimônio de João.

Caio é mais próximo que os ascendentes de Maria, por isso Caio herdará tudo.

- Considerando que os pais de João são pré-mortos, as linhas estão iguais, todos são avós, o que é distribuído na linha paterna será distribuído na linha materna:

(25%) (25%) (pré-morto) (50%)

TÍCIO ANA ~~PAULO~~ FLÁVIA

(pré-morto) ~~CAIO~~ ~~MARIA~~ (pré-morta)

~~JOÃO~~ (morreu)

Será distribuído 50% para linha materna e 50% para linha paterna, mesmo que um dos avós esteja pré-morto.

Se fosse por cabeça, seria 33,33% para cada.

ue os ascendentes de Maria, por isso Caio herdará tudo.

- Considerando que os pais de João são pré-mortos, as linhas estão iguais, todos são avós, o que é distribuído na linha paterna será distribuído na linha materna:

(25%) (25%) (pré-morto) (50%)

TÍCIO ANA ~~PAULO~~ FLÁVIA

(pré-morto) ~~CAIO~~ ~~MARIA~~ (pré-morta)

~~JOÃO~~ (morreu)

Será distribuído 50% para linha materna e 50% para linha paterna, mesmo que um dos avós esteja pré-morto.

Se fosse por cabeça, seria 33,33% para cada.

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SUCESSÃO

Conjunto de normas que objetivam regular a transmissão do patrimônio de alguém para depois da sua morte.

DO AUTOR DA HERANÇA AO SUCESSOR

O autor da herança somente poderá dispor livremente da metade dos seus bens, conforme preceitua o art. 1789 do Código Civil.

Da outra metade, se a este convier, deixará para quem quiser e bem entender.

São duas modalidades de Sucessores: Herdeiro ou Legatário.

O LEGATÁRIO é aquela pessoa para quem o autor da herança decide deixar um bem específico e assim declara em testamento. O Legatário recebe a título singular um bem determinado e decorre da vontade do de cujus; (O legatário recebe um legado)

O legatário poderá ser também um herdeiro legítimo. O pai pode decidir que os outros 50% da sua herança irá para um filho determinado. Ou seja, poderá haver uma divisão maior para um filho específico, mas somente depois que retirar os 50% que a lei obriga a todos os legítimos. Depois de cumprida a divisão legal, com o que "sobra" poderá o autor da herança deixar um filho em situação mais privilegiada que os outros.

HERDEIRO

São também duas, as modalidades do Herdeiro, que poderá ser LEGÍTIMO ou TESTAMENTÁRIO

HERDEIRO LEGÍTIMO - é aquele a quem lei impõe obrigatoriedade na sucessão. A lei determina, manda, impõe, obriga, que o autor da herança deixe, em proporções especificadas em lei, que sejam destinados, no mínimo a metade da herança.

HERDEIRO TESTAMENTÁRIO - decorre da vontade do autor da herança. Separado os 50% da parte que a lei obriga para os Herdeiros Legítimos, SE O DONO DA HERANÇA QUISER, poderá deixar para quem tiver vontade os outros 50%.

HERDEIRO LEGÍTIMO

Conforme dito, a lei diz quem são os herdeiros legítimos. Mais do que dizer, a lei "impõe" que os ligados por parentesco ou por casamento (inclusive união estável) sejam herdeiros. E para estes não há que se falar em vontade, expressão volitiva do autor, porque que ele queira ou que ele não queira, TEM que deixar 50% dos seus bens.

O Herdeiro Legítimo divide-se ainda em NECESSÁRIO e FACULTATIVO.

O art. 1829CC identifica os sucessores Legítimos Necessários nos incisos I, II e III, e o Facultativos no inciso IV.

HERDEIRO LEGÍTIMO NECESSÁRIO

Pertence aos herdeiros Necessários a metade dos bens da herança: isso é o que determina o Princípio da Intangibilidade da Reserva conforme preceitua o art. 1846CC que aponta que a Legítima (metade do patrimônio do autor da herança) para os Necessários, salvo se tiverem estes sido privados (deserdados), nos casos previstos do art. 1961CC.

Encontramos a no art. 1845 CC quem são os Legítimos Necessários:

Filhos (descendentes)
Pais (ascendentes)
Esposa/esposo/companheiro/companheira (cônjuge)

Impositivamente, a companheira, o cônjuge supérstite (sobrevivente) irá herdar, a depender do regime de bens adotado, sua "fatia do bolo". Para figurar como herdeiro, o cônjuge ou companheiro precisa comprovar 3 situações: a)que não havia separação judicial; b) que não havia separação de fato há mais de 2 anos; c) se havia separação de fato há mais de 2 anos, que não tenha sido por culpa do cônjuge herdeiro, conforme determina o art. 1830CC.

Mesmo que o pai queira dar uma lição no filho farrista, por exemplo, e queira "deserdá-lo" só poderá fazê-lo mediante justificativas legais que permitam, porque não decorre da vontade e sim da lei. Isso significa dizer que somente a lei autoriza a deserdação, e isso pode ser verificado nos termos do art. 1961CC.

Como já falando antes, o que o pai pode fazer, por exemplo, é deixar um filho em situação mais vantajosa que o outro, quando ele decide que os outros 50% serão destinado por meio de legado (quando destina apenas um bem específico, mas pode ser o único bem que pudesse dispor e que corresponda a metade do total de sua herança) ou deixar em testamento a sua vontade, como herdeiro testamentário. Porque o art. 1849CC é muito claro quando diz que o herdeiro Necessário não perderá o direito à Legítima se o testador lhe beneficia em sua parte disponível ou em legado.

HERDEIRO LEGÍTIMO FACULTATIVO

Serão herdeiros Facultativos, como o próprio nome diz facultativo, como o próprio nome diz, é facultado ao dono da herança tê-los em seu testamento ou não. O art. 1850CC diz que se o autor da herança não pensa em deixar seu patrimônio para os

Os herdeiros Facultativos somente irão aparecer por vontade do defunto ou porque não foram encontrados herdeiros Necessários. Se o dono da herança não deixou filhos, mulher nem pais, serão chamados por força da lei, (art. 1829,IV,CC) os colaterais, ou seja, os Facultativos. Nessa hipótese, não é necessário que seja exposta a vontade do morto, (enquanto vivo, claro) porque a lei determina, então, se não existem os ascendentes, descendentes nem o cônjuge, serão chamados, por força da lei, (art. 1839CC) os colaterais até o quarto grau.

O que precisamos saber, é que qual a ordem que a lei determina para que não vire bagunça. Quem encabeça os colaterais são os irmãos do falecido. O art. 1840CC esclarece que os parentes mais próximos serão beneficiados enquanto que os mais distantes não ("os mais próximos excluem os mais remotos). Isso quer dizer que primeiro herdará o irmão do morto, na sua falta herdarão os sobrinhos do morto, ou seja, os filhos do irmão do dono da herança. (o tema merece ser esmiuçado mais adiante).

MOMENTO DA SUCESSÃO

A sucessão acontece com a morte. A extinção da personalidade se dá com a morte, portanto a abertura da sucessão se dá com o momento da morte.

MOMENTO DA ABERTURA DA SUCESSÃO

A propriedade será transmitida automaticamente no momento da sucessão, ou seja no momento da morte, porque o patrimônio não pode ficar sem dono. (1784CC – aberta a sucessão a herança transmite-se desde logo para os herdeiros legítimos e testamentários)

A investidura se dá de forma automática, mesmo que herdeiro desconheça sua condição de herdeiro ou da morte do de cujus;

PRINCÍPIO DE SAISINE -

É o direito que os herdeiros têm de entrar na posse dos bens que constituem a herança. Entretanto vale esclarecer que o que os herdeiros recebem nessa transmissão é apenas a posse indireta dos bens, porque a posse direta ficará a cargo de quem detém a posse de fato dos bens deixados pelo de cujus ou do inventariante;

A posso direta aos herdeiros se dará mediante o formal de partilha que é o instrumento que precede o inventário e a partilha, onde ali estão os bens divididos para cada herdeiro, conforme a lei ou última vontade do de cujus;

ü A lei que regerá a transmissão da herança será a lei vigente na abertura da sucessão (1784CC);

ü A alíquota do imposto de Transmissão é o do momento da morte;

ü Até a partilha o direito dos coerdeiros será indivisível e regular-se-á pelas normas do condomínio. Todos têm herança como um todo, de modo que nenhum deles poderá exercer atos possessórios que excluam direito dos demais.

__________________________________________________________________________________________________________________________________________

E por falar em Direito Obrigacional...

OBRIGAÇÃO

É toda relação jurídica de caráter transitório formada entre credor e devedor em torno de uma prestação que pode ser positiva ou negativa.

FONTES DO DIREITO DAS OBRIGAÇÕES

Ø LEIS

Ø CONTRATOS

Ø ATOS ILÍCITOS ART. 187 CC

Ø ATOS UNILATERAIS ART. 854/860 CC E 884/886 CC

Ø PRINCÍPIOS

Ø SÚMULA VINCULANTE

ELEMENTOS DA OBRIGAÇÃO

Para que exista uma obrigação se faz necessário que se encontrem esses 3 elementos, quais sejam: subjetivos, objetivos e virtual.

ELEMENTOS SUBJETIVOS

São os sujeitos da relação de obrigação. Ou seja, é o credor e o devedor.

ELEMENTOS OBJETIVOS

É a prestação que pode ser positiva ou negativa. Positiva é a obrigação que impõe uma ação do devedor enquanto a negativa impõe uma omissão, como a obrigação de não fazer, por exemplo.

Obrigacional ou prestacional – dar a coisa certa ---- a coisa certa

Não se confunde a prestação com a coisa, ou ação ou ainda a abstenção.

A prestação é o objeto mediato da obrigação, enquanto a coisa, ação ou abstenção é o objeto imediato da obrigação.

ELEMNTOS IMATERIAL ou VIRTUAL

É o vínculo jurídico que se estabelece entre credor e devedor para o cumprimento da obrigação. Esse vínculo é composto por dois elementos: o débito (Schuld) e a responsabilidade (Haftung). De um lado está o débito, no meio está o vínculo jurídico, e do outro lado está a responsabilidade.

Débito (Schuld) e responsabilidade (Haftung)

O débito (ou Schuld) corresponde ao dever que tem o devedor de cumprir a obrigação a ele imposta.

A responsabilidade (ou Haftung) corresponde ao direito que o credor tem para exigir do devedor o cumprimento da prestação na hipótese de inadimplemento. (Revisaço Exame da Ordem - OAB, 2013)

CLASSIFICAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES

As obrigações podem ser classificadas quanto:

A exigibilidade:

Civil
Natural

Ao fim:

De meio
De resultado
De garantia

A natureza do objeto:

De dar

Dar a coisa certa
De restituir a coisa certa
Dar a coisa incerta

De fazer
De não fazer

Ao modo de execução:

Simples
Cumulativa ou Conjuntiva
Alternativa ou Disjuntiva
Facultativas
Divisível
Indivisível
Solidária

QUANTO A EXIGIBILIDADE

O Direito Obrigacional adota a TEORIA DUALISTA com relação ao VÍNCULO, e sustenta que esse vínculo é criado por um débito e por uma responsabilidade.

Ou seja, quando se tem um débito (Schuld) mais uma responsabilidade (Haftung) tem-se uma OBRIGAÇÃO CIVIL, mas quando existe somente o Schuld sem o Haftung estaremos diante de uma OBRIGAÇÃO NATURAL.

Obrigação Civil

Será aquela obrigação exigível. Ou seja, se o devedor cair em inadimplência, poderá o credor exigi-la mediante ação judicial cabível. Nesta modalidade de obrigações, deverá haver o débito (Schuld) e a responsabilidade (Haftung), e daí nasce o dever de reparar o dano.

Na Obrigação Civil existe o vínculo do Débito + Responsabilidade = débito exigível.

Se alguém causa um dano, há responsabilidade de reparar esse débito, e dessa forma, há a OBRIGAÇÃO CIVIL.

Obrigação Natural

Trata-se de uma obrigação não exigível.

Quando a dívida prescreve, por exemplo, ela não é mais exigível. Uma dívida de jogo não pode ser exigível. Desse modo, nesta modalidade de obrigações, haverá o débito (Schuld), mas não haverá a responsabilidade (Haftung). É sabido e conhecido que existe a dívida, mas pelo decorrer do tempo, estará prescrita, desse modo, o credor não poderá demandar ação judicial para receber a prestação, afinal "o direito não protege aos que dormem".

O Código Civil não trata especificamente de obrigação natural em separado, o que se encontra, são disposições espalhadas que permite a construção de um regime que vai distingui-la da obrigação civil. O art. 882 do CC, por exemplo, trata que não se pode repetir o que se pagou para solver dívida prescrita, ou para cumprir obrigação judicialmente inexigível. Quando se está diante de uma obrigação inexigível, encontra-se diante da obrigação natural. (NELSON NERY JÚNIOR, 2011, p. 623).

Antes de interpretar o art. 882CC, é preciso ir até o 876 do mesma normativa legal: diz o dito art. 876 CC que “toda pessoa que recebeu o que não lhe era devido fica obrigado a restituir”. Desse modo, poderá se utilizar da ação de repetição de indébito para reaver o que pagou indevidamente. No art. 882CC quando o legislador diz “não se pode repetir o que se pagou para solver dívida prescrita” ele está dizendo que quando a pessoa paga uma obrigação que não é mais exigível, ou prescrita, não poderá ajuizar uma ação de repetição de indébito, com o intuito de ter volta aquela quantia, porque mesmo que ela não seja mais exigível, a dívida existe. Se ela não foi paga, é claro que a dívida continua lá. Desse modo, se, por exemplo, o devedor não sabia que sua dívida estava prescrita, e muitos anos depois resolveu pagá-la quando logo depois descobre que não era mais exigível, não pode querer o dinheiro de volta. Mas é claro que não vai ter, porque de fato ainda devia, e essa é a lógica da obrigação natural.

Existe um DÉBITO (SCHULD) que não possui mais a exigibilidade de reparação, ou seja, falta o HAFTUNG (responsabilidade).

Isso mesmo, há a perda da pretensão indenizatória, mas isso não significa que a dívida deixou de existir.

O art. 814 CC diz que as dívidas de jogo ou de aposta não obrigam ao pagamento. Eis que trata de uma obrigação natural. Mas a segunda parte do mesmo dispositivo expõe que não se pode recobrar a quantia que foi voluntariamente paga, o que significa dizer que, exigível não era, mas se pagou, não pode pedir de volta.

O disposto no inciso III, do art. 564, o Código Civil destaca que não se revogam por ingratidão as doações em cumprimento de obrigação natural (Duque & Araújo, 2008) .

Ou seja em qualquer caso, embora não sendo uma obrigação exigível, uma vez cumprida não há que e falar em recuperar o pagamento realizado.

QUANTO AO FIM

Obrigação de Meio

Quando uma pessoa contrata um advogado para ajuizar uma ação trabalhista, por exemplo, há um contrato de prestação de serviços onde o advogado deverá dispor de todo o seu conhecimento, técnica, dedicação com o intuito de obter o melhor resultado possível. O que não significa dizer que o advogado irá trazer o resultado que o cliente espera, mas sim, que para isso irá desempenhar o seu papel.

Considerando que um paciente é portador de uma doença rara. Procura o melhor médico na especialização de sua enfermidade. Evidentemente que o médico irá desempenhar todos os esforços no sentido de cuidar do paciente e de lhe dar o melhor resultado possível. O que não significa dizer que o médico vai salvar o paciente.

Nesses dois exemplos, estaremos diante de uma obrigação de meio.

Na obrigação de meio o devedor se compromete a envidar todo o esforço para obtenção do resultado pretendido, entretanto não há responsabilidade caso este resultado pretendido não se alcance.

A responsabilidade civil na obrigação de meio é subjetiva. (depende de culpa)

Obrigação de Resultado

Digamos que um empresário pretende reduzir sua carga tributária e para tanto contrata um advogado para fazer uma análise jurídica em cima do atual sistema de tributação praticado por esta empresa. Neste caso, o parecer poderá não dizer aquilo que o cliente quer ouvir, mas deverá trazer o que o cliente precisa saber. A obrigação do advogado termina quando o cliente recebe o laudo por ele preparado, com as informações obtidas por meio do parecer que irão direcioná-lo a uma decisão empresarial importante.

Vamos imaginar que uma cantora famosa está insatisfeita com seu nariz, e para resolver o seu dilema, procura o melhor cirurgião plástico do país. Um nariz ela já tem, o que ela quer é um nariz mais bonito. Portanto, o cirurgião terá que fazer aquilo que propôs à cliente. Não termina a obrigação quando termina a cirurgia, mas sim quando a cliente se dá por satisfeita.

Se uma pessoa contrata um encanador para resolver a questão de um cano estourado na casa de alguém, se está diante de uma obrigação de resultado. Nesta modalidade de obrigação, o devedor responde se não atingir o resultado esperado. O encanador somente poderá dar por concluído do seu trabalho quando resolver o problema do cano estourado.

Na obrigação de resultado, a responsabilidade civil é objetiva. (independe de culpa)

Obrigação de Garantia

A obrigação de garantia procura trazer o mínimo risco para o credor ou ainda reparar uma possível realização do risco.

Essa é uma modalidade de obrigação muito comum nos contratos de fiança e de hipoteca por exemplo, aonde o devedor assume a responsabilidade antes mesmo da existência do débito. Ou seja, na obrigação de garantia existe a RESPONSABILIDADE (HAFTUNG) sem o débito (SCHULD).

O fiador no contrato de locação é uma obrigação de garantia. O locatário apresenta alguém que em seu inadimplemento, outro o substituirá.

Os pais que respondem civilmente pelos filhos mesmo que estes não tenham criado um débito ou uma dano à sociedade, é um modelo de obrigação de garantia, porque a lei determina que os atos do menor serão de responsabilidade dos pais, o que significa dizer que existe a responsabilidade, antes mesmo do filho praticar conduta inadequada nos termos da lei.

Essa, nada mais é do que uma obrigação onde consta a responsabilidade (Haftung) sem constar o débito (Schuld) porque há uma antecipação na qual mesmo que não tenha inadimplência atual, já existe a responsabilidade (Haftung).

Na Obrigação de Garantia não existe o débito ainda, porque a garantia é para e quando houver a inadimplência, desse modo existe somente a responsabilidade e essa responsabilidade é antecipada justamente em virtude de que a garantia impõe o Haftung antes do débito.

QUANTO A NATUREZA DO OBJETO

- Obrigação de Dar/ Restituir/ Entregar

- Obrigação de Fazer

- Obrigação de Não Fazer

Nas obrigações quanto a natureza do objeto, para atender a pretensão do credor, encontram-se as obrigações de dar, de fazer, de prestar ou de restituir como as positivas, e como negativas, as de não fazer.

Quando se fala em dar, está se tratando de entregar ao credor algo que já lhe pertence, como por exemplo, a compra de uma determinada coisa. Prestar é uma modalidade de obrigação na qual o objeto não sai da titularidade do devedor, que apenas colocará à disposição do credor para uso ou fruição. E no que diz respeito a restituir, a prestação é para que a coisa seja devolvida para o titular de sua propriedade. (NELSON NERY JÚNIOR, 2011, p. 445)

Obrigação de dar a coisa certa ou incerta

A coisa a ser entregue pode ser certa ou incerta, mas tem que determinável. O credor não pode exigir prestação diversa daquela que é objeto da obrigação ao mesmo tempo em que também não se obriga a recebe-la diversa, ainda que mais valiosa (NELSON NERY JÚNIOR, 2011, p. 445), com base no princípio da correlação do pagamento.

OBRIGAÇÃO DE DAR A COISA CERTA

A modalidade de dar pode ser ainda de entregar ou restituir.

Quando se fala na coisa certa, está se usando o termo mais literal da palavra. e sua principal característica é de que trata de um objeto individualizado. Obrigação de dar a coisa certa é devidamente especificada com a melhor descrição e informação possível a fim de que haja certeza com relação a coisa a ser dada ou restituída. Se a coisa for um carro, por exemplo, a marca, modelo, ano, placa e chassi. Se for um imóvel, endereço, tipo de imóvel, condições, número de registro no cartório de imóveis, e etc.

Quando se trata desse tipo de obrigação, prevê o art. 313 do CC que o credor não se obriga a receber prestação ou coisa diversa da pactuada, mesmo que seja mais valiosa.

Nesta obrigação também se aplica a regra do princípio da gravitação jurídica que diz que o acessório segue o principal nos termos do art. 243 CC. Tal princípio não se aplica às pertenças. E o que são pertenças? Estão no art. 93CC que as define como partes não integrantes dos bens, servem para uso, serviço e aformoseamento do bem.

MACETE: PERTENÇAS SÃO PARAUSO
SERVIÇO
AFORMOSEAMENTO

É preciso distinguir a diferença entre pertença e acessório.

O indivíduo comprou um carro que tinha um som de fábrica, mas logo em seguida instalou um equipamento de som muito bom e potente. Depois de algum tempo decidiu vender o carro, desinstalou o equipamento e repôs o som de fábrica.

O sujeito do exemplo não agiu errado porque o equipamento de som por ele instalado não é acessório, é pertença e por isso poderá retirá-lo. No entanto não poderá vender o carro sem os pneus, por exemplo, que são acessórios e sem os quais o bem não terá utilidade.

O sistema de conversão de veículo para gás natural é pertença, porque não veio de fábrica e foi instalado para Uso, Serviço ou Aformoseamento do bem.

PERDA OU DETERIORAÇÃO DA COISA

Se a coisa a ser entregue se perde ou se deteriora, por culpa ou sem culpa do devedor, a regra é RES PERIT DOMINI ou seja A COISA SE PERDE PARA O DONO.

A tradição (entrega da coisa) faz cessar a responsabilidade do devedor (NELSON NERY JÚNIOR, 2011, p. 447).

A norma civilista prevê em seu art. 481 que o contrato de compra e venda não gera a transferência automática do bem. Representa que quando se trata de bens móveis, é necessário que haja a tradição, que é quando o bem sai das mãos do devedor e é entregue nas mãos do credor. No que concerne aos bens imóveis, o momento da transferência do imóvel se dá quando há o registro da negociação no cartório de registro de imóveis correspondente. Isso porque quando as pessoas assinam um contrato de compra e venda, nada mais é do que criar uma obrigação de dar a coisa certa.

Por exemplo, quando a pessoa compra uma televisão, ela somente será a dona do aparelho, quando houver a entrega (tradição) da coisa, ainda que já tenha pago. Ou seja, quando se compra a TV para mandar entregar em casa, paga-se antes da entrega efetiva, mas o dono continua sendo a loja. Digamos que no caminho para a casa do comprador acontece um assalto, a loja (devedor) assume o prejuízo, porque se ainda não houve a tradição, ainda é ela a dona, por isso, deverá entregar outra TV igual ao cliente, ou devolver o dinheiro. No entanto, se o caminhão da loja parou na frente da casa do cliente, entregou a TV e este assinou o termo de recebimento da coisa, mas no momento da saída dos entregadores da loja acontece o assalto e a TV é retirada de dentro da casa, quem vai amargar o prejuízo será o comprador. E por quê? Porque a coisa se perde para o dono e o dono agora é o cliente porque já houve a tradição.

Perda com culpa ou sem culpa

No art. 234 CC está explícito que se a coisa se perde sem culpa do devedor antes da tradição ou pendente de condição suspensiva, a obrigação ficará resolvida[1] e as partes retornam ao status quo ante, mas se há culpa, o devedor responderá pelo equivalente mais perdas e danos.

Deterioração com culpa ou sem culpa

No caso de haver sido coisa deteriorada e não sendo o devedor culpado, poderá o credor resolver a obrigação ou aceitar a coisa abatido do seu preço o valor que perdeu (art. 235CC). E em se havendo culpa do devedor, poderá o credor exigir o equivalente ao preço pago ou aceitar a coisa no estado em que está com direito a reclamar em qualquer dos casos, a indenização por perdas e danos (art. 236CC).

Ou seja, se o devedor for culpado, além de perder a coisa (a coisa se perde para o dono), tem que devolver o dinheiro para o credor (comprador) e ainda pagar as perdas e danos. Neste cálculo pode ser utilizado inclusive os danos do art. 402CC onde o devedor poderá responder não somente pelo que o credor perdeu como pelo que deixou de ganhar.

MELHORAMENTOS E ACRESCIDOS

Como já se sabe, até a tradição, pertence a coisa ao devedor, mesmo que por ela o credor já tenha pago. Por isso o art. 237CC esclarece que o devedor poderá exigir aumento do preço da coisa se houver melhoramentos e acrescidos até o tempo da tradição, e se o credor não aceitar, poderá o devedor resolver a obrigação. Esclarece ainda o parágrafo único, que os frutos percebidos são do devedor e os pendentes do credor.

Importante ressaltar que não se aplica às benfeitorias voluptuárias.

ATENÇÃO !!!

NA MODALIDADE RESTITUIR O DONO É O CREDOR

NA MODALIDADE ENTREGAR O DONO É O DEVEDOR

OBRIGAÇÃO DE RESTITUIR A COISA CERTA

Se a obrigação for de restituir a coisa certa, e esta se perder sem culpa do devedor, perderá o credor, e a obrigação se resolverá, é o que diz o art. 238CC. E por que perderá o credor?

Porque na modalidade restituir o dono é o credor.

E isso é fácil entender pelo seguinte: se eu tenho um carro e empresto, quem é o dono? Eu. E quem sou eu na relação obrigacional? O credor, porque o devedor será quem tem que me restituir

Desse modo, se eu lhe empresto meu carro, e acontece um acidente que dá perda total. Quem vai perder sou eu, o credor. Por outro lado, se eu lhe alugo meu carro durante um mês e acontece o acidente no 25 dia do contrato, eu perco o carro, mas permanece para você a obrigação de pagar o aluguel dos 25 dias em que esteve com o carro.

E essa é mais uma maneira de enxergar a regra da res perit domini (a coisa se perde para o dono).

Se na obrigação de restituir, sobrevier melhoramentos ou acréscimo sem despesa ou trabalho do devedor, lucrará o credor desobrigado de indenização. Entretanto se o devedor empregou trabalho ou custo, será regulado pelas normas do código civil que trata das benfeitorias realizadas pelo possuidor de boa-fé ou de má-fé (art. 242CC).

Restitui quem faz o contrato de comodato ou o de locação, por exemplo. O comodatário (aquele que recebe do dono a coisa) ou o locatário (aquele que recebe do dono do imóvel) precisa devolver ao seu dono a coisa comodatada ou locada, por força do fim do contrato.

OBRIGAÇÃO DE ENTREGAR A COISA CERTA

Nesta modalidade de dar a coisa certa, ocorre o desmembramento da posse. Está caracterizada também no contrato de comodato e de locação, sendo que os agentes são os inversamente propostos na obrigação de restitui.

Em qualquer dos casos, quem entrega ou restitui é quem está na posse direta. Porque o comodatário ou o locatário, por exemplo é quem vai restituir e quem vai entregar será o comodante ou o locador.

DA OBRIGAÇÃO DE DAR COISA INCERTA

Quando se trata da Obrigação de dar a coisa incerta também no cumprimento literal, se está diante de uma obrigação na qual não se fixou a coisa a ser dada de modo específico mas sim genérico quanto a espécie e quantidade.

De acordo com o Código Civil, são coisas incertas, aquelas indicadas ao menos por gênero e quantidade, nos termos do art. 243CC.

Quando a pessoa diz: “vou querer 1 kg de tomate” está tratando de uma coisa incerta, porque há a especificação da quantidade e do gênero somente. Mas se ela diz “eu quero 1 kg de tomate cereja”, é uma obrigação certa.

Quando há a conversão da obrigação que ainda é genérica para específica, ocorre o que a doutrina chama de escolha ou momento de concentração do débito.

Quando há a escolha ou o momento de concentração do débito, a obrigação deixará de ser incerta e passará a ser certa.

Cabe destacar que, via de regra, o caso fortuito ou a força maior são excludentes de responsabilidade civil, mas na obrigação incerta o gênero nunca perece. O caso fortuito ou a força maior não excluem a responsabilidade civil na obrigação incerta. Isso quer dizer que enquanto não for efetivada a escolha, o credor não pode alegar perda ou deterioração nem mesmo com base nesses dois institutos.

Como já se sabe, de maneira geral, a escolha cabe ao devedor se o contrário não for estipulado.

DA OBRIGAÇÃO DE FAZER

Também chamada de prestação de fato que impõe uma conduta positiva. As obrigações de fazer são fungíveis ou infungíveis.

INFUNGÍVEL

Infungível será aquela obrigação intuito personae, ou seja, personalíssima, e somente a pessoa do devedor pode ser cumprir , não se admitindo sua substituição por terceiro. Aqui o credor contrata uma qualificação especial do devedor.

Esse fazer pode ter um conteúdo de atividade intelectual, artística, física e quando é de natureza infungível ou intuito personae, não permite a substituição da pessoa do devedor conforme o art. 247CC. Como por exemplo, contratação do Show de uma cantora, somente ela pode fazer. Contratar um artista para pintar seu retrato, somente ele pode fazer.

FUNGÍVEL

Já na obrigação fungível é perfeitamente cabível que outra pessoa cumpra a obrigação imposta ao devedor. Nessa modalidade, não há especificidade quanto a qualificação do devedor.

O advento da Lei 8.952/94 que trouxe alterações no Código de Processo Civil trouxe a agilidade para as decisões judicias que impõe obrigações de fazer e de não fazer, onde estas passaram a ter execução imediata ou de ofício, nos termos da redação do art. 461CPC (NELSON NERY JÚNIOR, 2011, p. 450):

Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá tutela específica da obrigação, ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente do adimplemento.

INADIMPLEMENTO

O descumprimento da obrigação de fazer pode se dar de 3 maneiras:

a) Impossibilidade da prestação sem culpa do devedor – resolve-se a obrigação (art. 248 1ª parte CC)

b) Impossibilidade da prestação com culpa do devedor – responde por perdas e danos o devedor (art. 248 in fini CC)

c) Recusa de cumprimento da prestação por parte do devedor – responde por perdas e danos o devedor (art. 247CC)

Para as ações de obrigação de fazer ou não fazer, o seu descumprimento poderá resultar nas perdas e danos estabelecidas no Código Civil e no caput do art. 461 do CPC sempre e quando seja requerido pelo autor. Entretanto, o § 4º art. 461 do Código de Processo Civil traz um instituto de coerção para o devedor, que não depende da vontade nem de requerimento do autor. São as astreintes. E o que seriam as astreintes? São multas impostas diariamente ao devedor, de ofício pelo juiz que vai estipular um prazo para cumprimento da obrigação inadimplida. Se o juiz entender que o valor estipulado para as astreintes, se tornou insuficiente ou excessiva, poderá alterá-lo também de ofício.

A natureza jurídica de tal multa não é punitiva mas sim coercitiva, visando forçar a satisfação da obrigação que deveria ter sido espontânea. Elas foram instituídas para forçar ao devedor o cumprimento da obrigação em prazo razoável. Faz-se necessário esclarecer que essa é uma faculdade do juiz, que poderá usá-la ou não, (Júnior, 2012, p. 452)

Para perdas e danos, o autor deve requerer. Para aplicação da multa cominatória (astreintes) não precisa de requerimento do autor e será concedido de ofício pelo juiz.

AUTOTUTELA

Tratando-se de obrigação fungível que é quando pode ser satisfeita por terceiro, o juiz pode decidir que a prestação seja realizada por terceiro e pago pela parte executada, nos termos do art. 634CPC. Esse é o instituto da autotutela também autorizado pelo Código Civil em seu art. 249. Se fundamentada no CC, não há que se falar em autorização judicial (autotutela civil) em se tratando de situação de urgência.

OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER

Nessa modalidade de obrigação a atuação do devedor deverá ser negativa e a abstenção da conduta imposta quase sempre será infungível e indivisível, por sua natureza. Enquanto a obrigação de fazer impõe uma ação, a de não fazer impõe uma omissão ou abstenção.

Tal obrigação deriva da lei ou do contrato e seu descumprimento obriga ao devedor o seu desfazimento se o credor assim o requerer. Do mesmo modo que na obrigação de fazer, aqui também se encontra a autotutela situação em que o credor poderá mandar terceira pessoa desfazer independentemente de autorização judicial e à custa do devedor (art. p.u. art. 251CC). Não sendo possível desfazer o ato, institui o parágrafo único do art. 643 do CPC que a obrigação será resolvida em perdas e danos.

Caso se torne impossível para o devedor abster-se do ato que se obrigou a não praticar sem que seja sua culpa, a obrigação será extinta, é o que diz o art. 250 do Código Civil.

Quanto ao modo de execução

Podem ser:

SIMPLES

Serão simples aquelas obrigações nas quais consiste na entrega de uma só coisa e em um só ato. Ou seja, sua principal característica será a singularidade de sujeitos e de obrigações.

COMPOSTAS

De fácil definição se as simples possuem singularidade de sujeitos e obrigações, as compostas terão multiplicidade de sujeitos e/ou obrigações.

Poderão ser as Obrigações Compostas:

Cumulativas ou Conjuntivas
Alternativas ou Disjuntivas
Facultativas
Divisíveis e Indivisíveis
Solidárias

CUMULATIVAS ou CONJUNTIVA (essa “E” aquela)

Essa é uma relação de obrigação múltipla, porque não se satisfaz com apenas uma prestação. Aqui, existem duas ou mais obrigações, e o devedor deverá entregar todas elas. Caracteriza-se justamente pela dualidade ou multiplicidade de prestações heterogêneas. O inadimplemento de qualquer delas provoca o descumprimento da obrigação.

ALTERNATIVAS ou DISJUNTIVA (essa “OU” aquela)

Nesta modalidade de obrigação existe duas ou mais prestações com objetos diferentes no entanto o devedor se desonera cumprindo apenas uma delas, ou seja, somente se obriga a entregar uma delas. Isso quer dizer que cumprindo qualquer delas, está adimplida a obrigação. Outra característica importante, é que o fato de ser alternativa não significa que poderá o devedor apresentar prestação diversa da que foi pactuada, porque embora sendo alternativa, é de conhecimento do credor qual a outra opção tratada no acordo ou contrato.

Princípio do favor debitoris

A proteção do devedor vem estampada no caput do art. 252CC com o princípio do favor debitoris (a favor do devedor), que nada mais é do que o princípio geral que se aplica no Direito Obrigacional. De acordo com tal norma, se outra coisa não se estipulou, a escolha cabe ao devedor. Entretanto o favor debitoris encontra limites, porque o devedor até poderá fazer a escolha mas não lhe será permitido obrigar ao credor receber uma parte em um tipo de prestação e parte em outra. Por exemplo: o devedor tem a obrigação alternativa de pagar 10 mil reais ou entregar um carro de igual valor. No momento de concentração do débito se não tiver sido pactuado coisa diversa, se o contrato foi silente, quem vai escolher se entregar o dinheiro ou o carro é o devedor e o credor se obriga a aceitar sua decisão.

Princípio da indivisibilidade e o Ius variandi do devedor

No entanto, pelo princípio da indivisibilidade não se obriga o credor a receber parte em dinheiro e parte em carro de menor valor. Ou será um, ou outro, de modo integral. Porém, vale ressaltar que em se tratando de obrigação alternativa sucessiva, ou seja, aquela com prestações periódicas, se aplica o ius variandi (§2º do art. 252CC) e o favor debitoris que permite ao devedor fazer escolha, em cada período desde que não faça da prestação, divisível.

Princípio da exatidão

Preza o Princípio da Exatidão que o devedor não pode dar, contra a vontade do credor, uma coisa por outra, e isso é uma quase uma regra no direito obrigacional, entretanto nas obrigações alternativas assim como na dação em pagamento, não se aplicam tal norma principiológica, uma vez que é da natureza daquela revestir a possibilidade de que isso ocorra, dentro do que está acordado, evidentemente. Do mesmo modo a dação em pagamento proporciona ao devedor exatamente essa possibilidade de pagamento de coisa diversa para desonerar de sua obrigação (NELSON NERY JÚNIOR, 2011, p. 454)

Nos termos dos arts. 252 a 256 do CC, as obrigações alternativas, como o nome sugere, trazem uma ou outra prestação que no momento da escolha, caberá ao devedor se não estipular o contrário. Isso mesmo, não é que somente o devedor possa atuar no momento de concentração do débito, mas é que no silêncio do contrato, caberá ao devedor a escolha. É evidente que uma prestação subsiste a outra, quer dizer, se a coisa escolhida pelo devedor se perder, a outra substituirá a que se perdeu. Mas também pode se considerar que as duas se perderam, e nesse caso, se por culpa do devedor, deverá este pagar ao credor o valor da que por último restou mais perdas e danos. E se não tiver culpa o devedor? Nessa hipótese, extingue a obrigação. (NELSON NERY JÚNIOR, 2011, p. 455)

É preciso atenção para enxergar que a dação em pagamento não se confunde com obrigação alternativa uma vez que aquela é causa extintiva da obrigação na qual o credor aceita receber objeto diverso do que foi pactuado originalmente, e essa não é substitutiva como aquela, mas sim opcional. E por que a dação é causa extintiva de obrigação? Porque na dação em pagamento é como se o devedor chegasse para o credor e dissesse: “eu não tenho 10 mil reais para lhe pagar mas eu tenho um carro no mesmo valor, quer receber como pagamento da dívida?” E o credor aceitando, dá fim à obrigação.

E por que elas não se confundem? Porque na obrigação alternativa, originalmente o devedor diz ao credor: “eu vou lhe pagar 10 mil reais, ou em sua falta eu posso pagar um carro de igual valor”, ou seja, já está pactuado originalmente, inclusive, o credor não pode recusar o carro. Na dação em pagamento o credor espera receber os 10 mil reais, e na verdade vai ser de certa forma surpreendido com a informação de que o devedor não tem o dinheiro e vai pagar com outra prestação diversa da que foi originalmente pactuada. Nessa situação, o devedor pode inclusive não aceitar receber o carro.

Outra situação diversa entre as duas modalidades de obrigação, é que na alternativa a escolha ou momento de concentração do débito caberá ao devedor, enquanto na dação em pagamento o credor é quem decide se aceita a prestação diversa da que foi pactuada.

Essa obrigação alternativa também é conhecida como composta ou ainda como disjuntiva.

FACULTATIVA (isso, MAS PODE SER QUE eu entregue aquilo)

A obrigação facultativa não tem fundamento legal, mas doutrinário e jurisprudencial. Existe uma obrigação principal e outra ou outras secundárias. Nesta obrigação a faculdade de escolher entre as obrigações será sempre do devedor. Por exemplo, o devedor deverá entregar um carro ou, se ele quiser, uma moto. Aqui, o devedor tem a conveniência de cumprir outra prestação, e o credor já aceita, em pacto realizado antecipadamente. O que deve lembrar é que essa obrigação é a da faculdade do devedor. Ou seja, o devedor tem a faculdade de entregar uma coisa ou outra.

Também não se confunde com a dação em pagamento. Nesta, a dívida tem que haver vencido de modo que o devedor se dispõe a pagar com coisa diversa e o credor aceita. Já na obrigação facultativa a conveniência foi pactuada antes do vencimento da dívida.

Aqui o devedor diz “eu vou pagar com uma vaca, ou pode ser que eu pague com uma moto” e o credor aceita. Ele, o credor, até prefere a moto, mas cabe ao devedor o momento de concentração do débito. Também não se confunde com a obrigação alternativa. Na alternativa, não existe faculdade exclusiva da escolha para o devedor, como facultativa. Naquela o devedor diz: “eu vou pagar com uma vaca ou com um carro”. É dada como certeza que uma ou outra prestação. Na facultativa não há certeza, do mas nem por isso é uma obrigação incerta porque não se pode esquecer que, na incerta, a prestação será definida apenas pelo gênero e pela quantidade.

Aqui, se a vaca morrer antes do momento de concentração do débito, a moto assume a obrigação porque desde o início existe mais de uma elemento obrigacional. Lembra que existe a obrigação principal e a subsidiária? Vale ainda a regra de que se a principal se perder a subsidiária subsistirá a que se perdeu.

Dirigismo contratual

Na obrigação facultativa ocorre o fenômeno no qual poderá haver a intervenção do Estado na relação jurídica, que é conhecido como dirigismo contratual. Ou seja, havendo pluralidade de optantes e não havendo unanimidade entre eles, haverá a intervenção do juiz que decidirá. Do mesmo modo, incorrerá o dirigismo contratual se o título deferir a opção à terceiro e este não quiser ou não puder escolher, caberá ao juiz a escolha se não houver consenso entre as partes.

DIVISÍVEL E INDIVISÍVEIS

Serão divisíveis as obrigações que puderem ser fracionadas e pertencer a mais de um titular. Havendo pluralidade de credor ou de devedor e sendo a obrigação divisível, “presume-se dividida em tantas obrigações, iguais e distintas quanto os credores e devedores” (art. 257CC). Cada co-devedor terá que pagar parte do débito de modo definido anteriormente.

Uma das características da obrigação indivisível é que havendo multiplicidade de devedores qualquer deles será obrigado pela dívida inteira, e o que paga sub-roga-se no direito do credor em relação aos demais devedores conforme determina o art. 259 do Código Civil e nos termos do art. 349 da mesma norma civilista.

No caso de haver mais de um credor, poderá este solicitar a integralidade da obrigação, para o devedor que deverá pagar a obrigação, desde que apresente caução de retificação de todos os credores. E o que seria essa caução? É o termo de quitação total da dívida garantindo que os outros credores irão ratificar essa quitação, como forma de assegurar ao devedor que não será cobrado pelos demais. Esse é o preceito que se encontra no art. 260, incisos I e II do Código Civil.

Como se trata de pluralidade de credores, no caso de um deles perdoar a dívida (remitir) a obrigação não se extingue para os demais credores, que poderão exigir a obrigação reduzindo a cota parte que corresponde ao credor remitente (art. 262CC).

A obrigação é indivisível quanto a natureza do objeto, se a coisa se tornar imprópria para o seu destino com a divisão. Desse modo, pode-se dizer que em sendo indivisível o objeto, indivisível será a obrigação. Entretanto, se a obrigação se resolver em perdas e danos, perderá a sua qualidade de indivisível, em sendo culpa de um dos co-devedores os demais ficarão exonerados e somente este responderá. Havendo culpa de todos os devedores, respondem todos em partes iguais. É o que está previsto no art. 263CC.

OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA

Também se trata de uma obrigação de multiplicidade de credores e/ou devedores, no entanto, para ser solidária se faz necessário a singularidade do objeto. Ou seja, existem mais de um sujeito (credor ou devedor) e uma única obrigação.

De acordo com a Norma Civilista em seu art. 896, parágrafo único, quando numa mesma obrigação concorrem mais de um credor ou devedor, cada um com direito ou obrigação total sobre a dívida, nasce uma obrigação solidária. E daí derivam as duas importantes características da obrigação solidária:

è Unidade da prestação

è Pluralidade e independência do vínculo

A obrigação solidária não se confunde com indivisível uma vez que esta se relaciona ao objeto enquanto aquela está diretamente relacionada ao sujeito da obrigação.

Também esclarece o Código Civil que a solidariedade não é presumida, resulta da lei ou da vontade das partes, e isso está apontado no art. 265CC.

Uma vez satisfeita a obrigação por qualquer um dos devedores solidários, extingue-se a obrigação.

Tanto a obrigação solidária quanto a indivisível permitem que o credor possa exigir de qualquer dos devedores o pagamento integral da obrigação em virtude da solidariedade ou da indivisibilidade.

Na solidariedade o credor pode exigir de qualquer devedor solidário porque qualquer deles é devedor de toda dívida; na indivisibilidade, não, porque a natureza do objeto da prestação é indivisível.

Conceito da Solidariedade ativa:

É a modalidade da obrigação com pluralidade de credores em que cada um deles é autorizado a exigir do devedor o cumprimento por inteiro da obrigação, ainda que esta seja divisível.

Não pode ser instituída por lei, mas deriva da vontade das partes ou do contrato.

Na solidariedade ativa, existem vários credores e somente um devedor. Qualquer dos credores pode cobrar a dívida por inteira e o devedor estará autorizado a pagar e o credor a receber, com a anuência dos demais.

Elementos constitutivos da solidariedade ativa:

§ Mais de um credor

§ Única obrigação

§ Único documento que estabelece a solidariedade (uma vez que ela não deriva da lei)

§ Faculdade de um co-credor cobrar a dívida integral como se fosse o único credor

§ RISCO: o co-credor não repassar aos demais que lhes restarão a ação regressiva contra este. Para o devedor a dívida estará quitada.

Solidariedade Passiva

Modalidade de obrigação com pluralidade de devedores, e um ou mais credores, onde estes podem demandar contra um ou contra todos os devedores em litisconsórcio.

Características da solidariedade passiva:

§ Cada credor solidário pode exigir de qualquer devedor a obrigação por inteiro;

§ O devedor pode pagar a dívida inteira para qualquer um dos credores solidários;

§ O co-credor solidário pode perdoar toda a dívida do devedor porém se responsabiliza pelo reembolso aos demais;

§ Mesmo que o co-credor não participe da ação, a decisão judicial ainda assim pode atingi-lo;

§ O julgamento desfavorável a um dos credores solidários não atinge aos demais, no entanto, sendo favorável a um deles, atinge a todos, a menos que se fundamente em exceção pessoal ao credor que o obteve;

§ A morte de um dos credores não rompe a solidariedade. Cada herdeiro receberá a cota que corresponde a seu quinhão hereditário;

§ A morte de um dos devedores não transfere a solidariedade aos herdeiros individualmente, que responderão cada um por sua cota, respeitando as forças da herança. Ou seja, o credor não pode cobrar a dívida de um único herdeiro porque todos os herdeiros respondem com UM devedor;

§ O herdeiro responde com a herança e não com seus bens pessoais antes da herança;

§ Na morte de um dos devedores o credor poderá cobrar apenas de um dos vivos se quiser;

[1] rescindir

Bibliografia

Duque, B. L., & Araújo, C. S. (1 de outubro de 2008). Revista Âmbito Jurídico. Fonte: Âmbito Jurídico: http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?artigo_id=5227&n_link=revista_artigos_leitura

Júnior, H. T. (2012). Código de Processo Civil Anotado - 16º Edição. Rio de Janeiro: Editora Forense.

NELSON NERY JÚNIOR, R. M. (2011). Código Civil Comentado, 8ª Edição. São Paulo: Revista dos Tribunais.

Revisaço Exame da Ordem - OAB. (2013). Salvador: Jus Podivm.

Veloso, W. d. (09 de maio de 2011). Waldir de Pinho Veloso. Fonte: Waldir de Pinho Veloso: http://www.waldirdepinhoveloso.com/artigos/obrigacoes%20de%20meio%20de%20resultado%20e%20de%20garantia3.pdf

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